暗夜中的希望--论中国知识产权保护的现状/李艳新

作者:法律资料网 时间:2024-05-25 19:36:10   浏览:9196   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载
暗夜中的希望
--论中国知识产权保护的现状

在1980年以前,“知识产权”这个名词对大多数人甚至是法律工作者来说还是一个陌生的名词。时隔20年,情况已今非昔比,各种关于知识产权的著作不断涌现,知识产权也成了各大公司老总们市场关注的话题--因为一个品牌的评估价值往往能够决定该公司的综合实力、股票价格甚至老总们自己的身价。而在企业濒临破产的时候,品牌价值更是受到人们的重视,因为人人都知道要培养一个含金量高的品牌要耗费大量的时间和精力。

品牌,包括企业名称和商标,他们与专利、原产地名称和制止不正当竞争的行为的权利等权利统称为“工业产权”,受到"保护工业产权巴黎公约"的保护.中国于1985年加入这个到目前为止最重要的知识产权保护方面的国际条约。从那时起到今天,我国相继制定和颁布了“专利法”,"著作权法", "商标法"等一系列法律和实施细则,并在刑法中规定了一些相应罪名, 在知识产权保护方面已经达到了"国际水平". 与此相适应的情况是, 国民的知识产权意识正在得到逐步的提高 (即使是做盗版生意的人也清楚地知道自己从事的是违反法律,侵害他人知识产权的行为),之所以说"逐步",是因为所谓的知识产权保护转化为人们的行为的速度可以说是非常缓慢,很多人明知道购买盗版光盘是侵权行为却长期乐此不疲,而这样的人的数量绝对不在少数. 从中国的制片人到美国好莱坞的大牌明星, 从金山公司的总裁到微软公司的比尔盖茨无不为那数以百万千万计的被盗版者赚走而本应流入自己口袋的钞票而大大的惋惜.

是什么原因造成了中国这样的知识产权保护现状呢? 原因很多, 包括很多学者讲到的如法律执行难,即使判决民事赔偿却不能够真正落到实处; 刑事侦查管辖界定不清,导致公安机关与其他行政部门沟通不畅降低案件的侦查效率; 刑事立法出现空白给权利人无法通过刑事途径维护自己的权益等等. 佛教讲究万事皆为因果, 这些原因事实上也是另外一些原因的结果, 那么这另外一些原因又是什么呢?

首先从我国的法律文化的渊源来看, 我国的古代法律讲究重刑轻民. 我国古代历史上第一部成文法典"法经"有六个部分组成,即盗,贼,囚,补,杂,具. 法经的作者李俚说"王者之政莫急于盗贼",可见几千年前我国就有惩治盗贼的法律,而且是作为维护"王者"统治的第一要务来进行的. 当时的奴隶制刑罚极为严酷,行为人仅仅由于偷盗价值一钱的东西而被弃市(将人杀死然后将尸体抛弃在街道上). 在以后的几千年中的历朝历代都遵循法经的基本格式, 只是封建制的刑法与奴隶制刑罚相比有所减轻. 在辛亥革命前,中国一直被中央集权制下的没有民主的法制所统治着.

我国当前的法律可以说是在民革过后, 法律一片空白的基础上建立起来的, 在这中间吸取了日本和欧洲的立法经验, 尤其是知识产权法, 有些基本就是照搬德国的法条加上一些微量的改动而已. 但是我国的法律思想状况可以说与欧洲和日本有着极大的不同. 欧洲中世纪的罗马法复兴运动为欧洲法制的建立起到了推动作用, 而文艺复兴时期的资产阶级思想家又为资本主义制度的建立做好了政治思想准备, 资本主义体制包括法制结构都是通过一个自下而上的过程建立起来的, 即先有社会基础再有相应的法制. 而我国的法制是由一些法学家和政府部门制造出来的(这并不是说不代表人民的利益), 希望通过这种法制达到"法治"的目的, 或者说这是一个自上而下的过程, 是一个没有相应基础的过程. 虽然这种法制的产生也是符合我国历史上的形成的惯例的, 也符合中国人民的习惯,即:习惯受现成的法律的管理和规范, 而不是自己动手来制定法律. 然而可惜的是这些法律并不符合法律产生的客观规律也不符合人们的心理预期, 因为我国历史上没有任何先例保护无形的东西(皇帝的尊严和"社稷"的安危除外); 也没有足够的威慑力让人们产生畏惧之心,这些法规自然也就很难得到人们的遵守. 更有甚者, 在我国长期作用的儒家思想和社会转型时期人们内心深处产生的信仰危机更使得一部分人丧失了长期以来的行为准则, 变得唯利是图. 在这种情况下,我们的知识产权保护更可以说是难上加难.

中国人为什么这样敢于铤而走险,做一些法律禁止的事情, 这对于很多学者来说也是一个百思不得其解的问题.这当然不能说明中国人的胆量大, 因为如果让人们在到原始森林探险和坐在家里看电视之间做一个选择的话,绝大部分中国人恐怕会选择留在家里, 反而是遵纪守法的美国人更有可能选择前者. 中国人敢于做一些有毒的食物到市场上卖, 也敢于大规模的在街道上兜售各种盗版光碟, 或者堂而皇之的在店铺里面播放受著作权法保护的音乐和歌曲来招揽顾客.我认为除了与人们不认同保护无形的知识产权法律的合理性以外,更重要的是我们的法律的制定者和实施者没有以自己的行动清晰的告知人们从事这些行为会有怎样严重的后果,即不能让人心怀畏惧. 虽然我国已经加入WTO, 也受到Trips协议的约束, 我们也有达到"国际水平"的法律法规, 但是一个普通的自然人, 仍然无法看不到国家在保护知识产权方面的诚意. 我们在面对美国或者其他国家有关知识产权保护不利的责难时,总是回应说我们有有多少商标注册,又授予了多少专利(这只能说明行政机关又收取了若干费用, 而不能证明这些权利真的得到了现实的保护),我们已经采取了什么什么措施等等, 但是大街上比比皆是的盗版光盘比这些言辞更有说服力, 而这种情况发生在北京,我们的首都. 其他地方的情况更是可以想见. 我们在电视上看到什么地方又查抄了多少盗版光盘并被全部销毁等等, 而没有看到制作这些盗版光盘的人最终受到了什么样的惩罚.对于中国当前这样的环境来说,只有真正能够危及到其自身利益的后果才是有说服力的后果. 因为并不是所有的人都能够有时间或者机会熟读刑法条文,知道刑法分则第三章第九节专门规定了"侵犯知识产权罪", 而且最高可以判处刑罚7年并可并处罚金. 即使真的知道这些条文, 根据最高法院和最高检察院的有关文件, 涉案金额达到10万元以上才会受到刑事追究, 大街上兜售盗版的人完全可以逍遥法外. 人们对于司法机关和行政机关的效率低下的印象更导致大多数人的侥幸心理占了上风. 一些被侵权者在控诉别人侵权的同时, 自己的电脑上使用的却是盗版软件, 造成了"贼喊捉贼"的局面.

在法律不能得到实施的情况下,司法机关和政府部门的威信正在遭受着挑战, 而这些机关威信的丧失使得法律的实施更加困难. 这是一种恶性循环. 而这个恶性循环的效果就是使得当前的环境无法为知识产权的保护提供可能性和可行性. 在这样的环境面前,法律的努力能是杯水车薪. 但是前途并非一片黑暗, 因为更多的人正在认识到打击盗版的重要性; 正版软件和电影与盗版"产品"的价格正在日益缩小; 各大网站上的正版产品受到越来越多的人的欢迎. 我们也看到最高法院和最高检察院正在积极筹备有关的司法解释(我们国家法律解释的作用远远大于法律本身), 降低侵犯知识产权犯罪的追诉金额. 我们也正在更多的吸收其他国家保护知识产权的经验等等. 这对于我们来说, 无异于暗夜中的希望. 相信在各方面的努力下, 中国的知识产权保护机制会日益完善.
下载地址: 点击此处下载
近年来,因离婚登记中的瑕疵而引发的纠纷不断出现,要求撤销离婚证的行政诉讼也日益增多。要求撤销离婚证,不是办理离婚证过程中存在操作不规范的瑕疵,就是当事人自身的恶意串通和制造假象导致工作人员在离婚证的办理过程中无法辨别其事实的真伪而颁发离婚证。因理解和认识的不同,加上没有具体的实施意见,对于离婚证能否由法院予以撤销的问题,司法实践中存在两种观点:多数认为应予以撤销和认定无效,少数认为不属于行政诉讼的受案范围。


笔者认为,离婚证不同于行政机关颁发的其他证件,它是对人身关系的限定,因此,办理离婚证的离婚登记行为,也不能等同于一般的具体行政行为。对该类撤销离婚证的行政诉讼,不予受理的理由有以下几个方面:


首先,离婚证是确认当事人解除夫妻关系的有效证件,离婚证一经颁发,即解除了原有的夫妻间身份关系和相应的权利、义务。这种人身关系的不可回复的特殊性,决定了离婚证的不可撤销性。


在法律规定方面,没有任何撤销离婚和宣告离婚无效的法律规定。这是因为根据婚姻法规定的结婚自愿、离婚自愿的原则,取得瑕疵离婚证的当事人,即使一方反悔不同意离婚,即使撤销离婚证,法律也无权强制另一方与之共同生活。


在现阶段尚无明确的司法解释的情况下,鉴于人身关系的特殊性,《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(下称《解释》)第97条规定“人民法院审理行政案件,除依照行政法和本解释外,可以参照民事诉讼的有关规定。”民事诉讼法第202条规定:“当事人对已经发生法律效率的解除婚姻关系的判决、调解书,不得申请再审。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第209条对此作了进一步的说明,明确只有涉及财产分割部分可以申请再审。这就是说明,在离婚诉讼中,要考虑到人身关系不同于财产关系的特殊性,应该维持即使错误的生效判决,以避免不必要的纷争。因此,基于民事诉讼“尊重生效判决中既定人身关系”的精神,瑕疵离婚证不宜判决撤销,其撤销诉讼应以裁定不予受理较为妥当。


其次,婚姻登记部门无法律规定的撤销权限,离婚登记是不可诉的具体行政行为。行政行为分为可诉的和不可诉的。行政诉讼法第10条规定了8种可以提起行政诉讼的行为。依据该规定,对于要求婚姻登记部门撤销离婚登记的行为,虽然可以归类于第五项“申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责,行政机关拒绝履行或者不予答复的”,但根据《婚姻登记条例》中“离婚登记”的规定,并没有赋予婚姻登记部门对离婚证予以撤销和宣告无效的法律权限,而且在婚姻法中亦无撤销离婚证的相关规定。这就说明,婚姻登记部门在没有法定权限的情况下,对瑕疵的离婚证是不能予以撤销的。根据上述第五项的规定,当事人要求行政机关履行“法定职责”而遭到拒绝或不予答复的,才能提起行政诉讼,而撤销离婚证并不是《婚姻登记条例》赋予婚姻登记部门的法定职责,那么当事人诉请的行政行为就不具可诉性。


第三,离婚证被撤销,必然带来更多不稳定因素,不符合行政立法的本意。


对于瑕疵离婚证,如果被撤销,被解除的婚姻关系便自动恢复,这就必然面临问题。如夫妻双方的感情在办理离婚手续时就已经被证实却已破裂,自动恢复显然违背另一方意愿,不符合婚姻法的原则;如果提出撤销的一方出于重新分割财产或者重新分配抚养权的目的,那么,原离婚协议达到的定纷止争的功效将被否定,再一次的离婚程序势必造成社会成本的增加和浪费,等等。行政诉讼法的立法本意就是为了规范行政机关的行政行为,避免其不合法行为给人民群众造成损害,有效维护人民群众的合法权益。但若撤销了离婚证,这一系列问题的出现,将给社会和家庭带来更多的不稳定和纷争,其不利后果和影响远远大于不予撤销离婚证。因此,撤销离婚证的行为与现行的立法精神不符。


第四,不予撤销离婚证并不适用《解释》中确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决。


《解释》第57条规定:“人民法院认为被诉具体行政行为合法,但不适宜判决维持或者驳回诉讼请求的,可以作出确认其合法或者有效的判决。有下列情形之一的,人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决:(一)被告不履行法定职责,但判决责令其履行法定职责已无实际意义的;(二)被诉具体行政行为违法,但不具有可撤销内容的;(三)被诉具体行政行为依法不成立或者无效的”。对照该解释,婚姻登记部门在没有法定权限的情况下不属于不履行法定职责;且离婚登记的行政行为因有离婚证的存在不属于“不具有可撤销内容”,同时因离婚登记行为是法律有规定的行政行为,更不符“被诉具体行政行为依法不成立或者无效”规定。因此,在该类案件的行政诉讼中,不能据该条解释作出婚姻登记部门颁发的离婚证无效的判决。


《解释》第58条规定:“被诉具体行政行为违法,但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的,人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决,并责令被诉行政机关采取相应的补救措施;造成损害的,依法判决承担赔偿责任。”离婚登记涉及的仅仅是离婚双方当事人的权益,即使双方或一方再婚,也只能影响到两个家庭的成员,并非“国家利益或者公共利益”;退一步说,如果把对家庭和子女成长的影响放到社会稳定的大局中考虑,但也难以和“重大损失”联系在一起。因此,在婚姻登记部门的离婚登记虽然违法的情况下,也不适合依据该条解释作出确认违法的判决。


综上所述,鉴于身份关系的不可逆转性、离婚证不宜撤销的特殊性,以及离婚登记的不具可诉性,对于撤销离婚证的行政诉讼,人民法院应裁定不予受理。但对于当事人在其他方面存在的争议,应依法告知其依照法律规定,采取合法途径主张权利。


(作者单位:河南省兰考县人民法院)

徐州市战略性新兴产业发展专项引导资金管理办法

江苏省徐州市人民政府办公室


徐州市战略性新兴产业发展专项引导资金管理办法


徐政办发〔2011〕105号



各县(市)、区人民政府,徐州经济技术开发区、新城区管委会,市各委、办、局(公司),市各直属单位:
《徐州市战略性新兴产业发展专项引导资金管理办法》已经市人民政府同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。



二〇一一年六月二十日  





徐州市战略性新兴产业
发展专项引导资金管理办法


第一章 总 则



第一条 为推动我市产业结构调整和优化升级,加快经济发展方式转变,进一步加大对战略性新兴产业的政策扶持力度,促进企业创新发展,不断提升企业核心竞争力,根据《徐州市人民政府关于发展战略性新兴产业的指导意见》(徐政发〔2010〕38号)精神,“十二五”期间,市财政设立战略性新兴产业发展专项引导资金。为规范资金管理,充分发挥资金使用效益,特制定本办法。
第二条 徐州市战略性新兴产业发展专项引导资金(以下简称“专项资金”)是由市财政预算安排,专项用于支持新能源、新材料、新医药、物联网、环保、软件和服务外包等新兴产业发展的专项资金。
第三条 专项资金的管理和使用,应当符合国家产业政策以及我市战略性新兴产业发展意见的精神和有关要求,坚持公开、公正、公平的原则,诚实申请、择优支持,确保专项资金的规范、安全和高效使用。



第二章 专项资金的支持重点、方式和额度



第四条 支持重点为符合《徐州市人民政府关于发展战略性新兴产业的指导意见》(徐政发〔2010〕38号)要求,对战略性新兴产业发展有重大影响的自主研发及产业化项目,近期优先扶持物联网等具有徐州特色的新兴产业项目。
第五条 专项资金采取无偿资助和贷款贴息的方式,项目资助资金一般不超过100万元,个别重大项目不超过500万元,不重复享受财政同类扶持政策。



第三章 专项资金的申报要求



第六条 申报专项资金的单位应具备以下基本条件:
(一)在徐州境内注册、具有独立法人资格和健全的财务核算与管理的企业;
(二)具有较强的科技创新能力,已建立企业研发机构;
(三)申报项目关键核心技术实现重大突破和创新,拥有发明专利等自主知识产权,目标产品处于产业链的重要节点,对提升新兴产业整体水平具有显著作用,具备产业化的技术基础;
(四)申报企业应为我市同行业中的骨干企业或高成长性的科技型中小企业;
(五)企业资产负债率较低,经营状况良好,具有较强的资金筹集能力。
第七条 申报单位须提供以下材料:
(一)项目信息表、计划任务书或可行性研究报告;
(二)企业营业执照复印件、企业上年度财务审计报告及项目申报其他相关材料(如:新上项目需提供环保、土地等相关证明以及产学研合作、研发机构、知识产权等相关材料)。



第四章 专项资金项目的申报和审批程序



第八条 专项资金项目的申报程序为:
(一)项目申请单位根据市科技局和市财政局当年专项资金申报指南和通知要求,向所在地县(市)、区科技、财政部门报送项目申报材料。
(二)各县(市)、区科技、财政部门联合对申报项目进行审核、汇总,并正式行文上报市科技局和市财政局。
(三)市属及部省属企业(单位)经主管部门审核后直接向市科技局和市财政局申报。

第九条 市科技局和市财政局组织有关专家对上报的项目进行评审和实地核查。依据专家评审意见和实地核查情况,确定拟扶持项目。经公示无异议后,市科技局会同市财政局编制年度扶持项目和专项资金分配计划,报市政府批准。
第十条 根据市政府的批复意见,市科技局会同市财政局下达年度扶持项目和专项资金计划,市财政局按规定拨付资金。



第五章 项目管理与监督



第十一条 专项资金由市科技局、财政局共同负责管理。
市科技局:负责项目指南编制,组织项目申报、评审、会同市财政局编制年度项目和资金使用计划,监督项目实施,完成项目验收。
市财政局:负责专项资金的预算安排、拨付管理、绩效考核和监督检查。
第十二条 各地和市相关部门对专项资金的使用情况和项目实施情况进行管理、监督和审计。项目承担单位应按照《徐州市科技计划项目管理办法(试行)》和项目合同报送项目进度及资金使用情况。科技部门要加强项目跟踪管理和定期调度工作。
第十三条 市科技局会同市财政局及时对上一年度专项资金的使用情况与效果进行总结、评价,并报市政府。
第十四条 任何单位不得挪用、截留专项资金和收取项目咨询费、管理费。
第十五条 项目单位在专项资金申报、使用过程中有违规违法行为的,一经查实将追回已经拨付的专项资金,并依照《财政违法行为处罚处分条例》等法律法规予以处理、处罚。



第六章 附 则



第十六条 本办法由市科技局、市财政局共同负责解释。
第十七条 本办法自2011年1月1日起施行。