市政府关于印发连云港市石梁河水库管理暂行办法的通知

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市政府关于印发连云港市石梁河水库管理暂行办法的通知

江苏省连云港市人民政府


市政府关于印发连云港市石梁河水库管理暂行办法的通知



连政发 ﹝ 2005 ﹞ 107 号
各县、区人民政府,市各委、办、局,市各直属单位:
《连云港市石梁河水库管理暂行办法》已经市十一届人民政府第41次常务会议通过,现印发给你们,请遵照执行。



二○○五年六月五日


连云港市石梁河水库管理暂行办法
第一章 总 则

第一条 为加强石梁河水库管理,确保水库安全,充分发挥水库功能,合理开发、利用水库水土资源,维护水库生态环境,防治水害,促进我市社会经济可持续发展,根据《中华人民共和国水法》、《中华人民共和国防洪法》、《中华人民共和国水污染防治法》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国矿产资源法》、《中华人民共和国渔业法》、《江苏省渔业管理条例》、《江苏省水利工程管理条例》、《江苏省防洪条例》等有关法律、法规的规定,结合我市实际,制定本暂行办法(以下简称本办法)。
第二条 本办法适用于石梁河水库(以下简称水库)水利工程管理范围内的水域、滩地、库区、大坝背水坡及水利工程设施的管理、开发、利用、保护。
第三条 水库的管理、开发、利用、保护应当遵循有利于防汛防旱和科学规划、合理利用、防治污染、促进可持续发展的原则。
第四条 市水行政主管部门依法负责对水库的统一管理。经市政府批准设置的水库管理机构受市水行政主管部门的委托,依法具体负责水库的管理、开发、利用、保护和监督检查工作。其主要职责是:
(一)宣传、贯彻、执行国家和省、市有关法律、法规、规章以及政策措施;
(二)负责水库管理范围内工程设施的管理、维修、养护,制订工程调度运用计划,执行调度指令,保证工程设施正常运行;
(三)按照水库管理、开发、利用和保护规划,对省、市水行政主管部门审批的水库管理范围内开发利用项目实施监督管理;
(四)制止侵占、破坏或者损坏水库及其配套工程的行为;
(五)配合市有关职能部门,做好水库管理范围内的有关管理和保护工作;
(六)法律、法规规定的其他有关职责。
第五条 市环保、渔业、交通、国土资源等有关部门,应当按照职责分工,做好水库的有关管理和保护工作。
第六条 沿库区各县、乡(镇)人民政府,应当按照各自的职责权限,协同水库管理机构做好本行政区域内水库管理、保护工作。
(一)向人民群众进行遵守相关水库保护法律、法规的宣传教育;
(二)组织、协同有关部门对本行政区域内突发性水污染事件进行调查并采取措施,消除或减轻污染;
(三)协助水库管理机构对水库管理范围内滩地的开发、利用、保护;
(四)配合查处水事违法行为和调处水事纠纷。
第七条 在水库设立公安派出机构,负责水库管理范围内的治安管理工作。水库公安派出机构隶属市公安部门领导。
水库渔政管理机构受市渔业行政主管部门委托,依法具体负责水库库区的日常渔业管理监督工作。
第八条 在水库管理范围内,大力提倡植树种草,涵养水源,防治水土流失,合理利用水库资源开发旅游项目。
第九条 任何单位和个人都有保护水库的义务,对破坏水库、影响水库安全的行为,应当进行劝阻、检举和控告。
第十条 对在水库管理、开发、利用、保护工作中作出突出成绩的单位和个人,由市人民政府或市有关部门给予表彰和奖励。

第二章 管理范围

第十一条 水库的管理范围为:
(一)二十八米等高线以下的库区及主坝、副坝背水坡坝脚外二百米;
(二)水库南、北泄洪闸闸下游河道、堤防一千米;
(三)蒋庄闸上下游各五百米,左右侧背水坡堤脚外二十米;
(四)北干渠闸:闸上游引河河道,闸下游河道二百米、左右侧河口向外各三十米。
水库管理范围内的土地、水域属于国家所有。市、县人民政府依据本办法的规定,依法办理确权发证手续。
第十二条 在水库管理范围内,任何单位和个人均应当遵守以下规定:
(一)禁止圈圩、打坝,禁止擅自新建、改建、扩建各类建筑物、构筑物;
(二)禁止倾倒垃圾、废渣、农药,排放油类、酸液、碱液、剧毒废液,以及《中华人民共和国环境保护法》、《中华人民共和国水污染防治法》禁止排放的其他有毒有害的污水和废弃物;
(三)禁止炸鱼、毒鱼、电鱼;禁止爆破;
(四)禁止损坏涵闸、抽水站、水电站等各类建筑物及机电设备、水文、通讯、供电、观测等设施;
(五)禁止在泄洪闸、抽水站等安全警戒区内下网捕鱼、停靠船只、游泳和进行其他水上作业;
(六)禁止擅自从事采砂、取土、淘金等活动;
(七)法律、法规、规章规定的其他禁止行为。
第三章 防汛防旱

第十三条 水库防汛防旱实行各级政府行政首长负责制,统一指挥,分级分部门负责。
第十四条 水库管理机构应当在汛前编制度汛防洪预案,经市防汛指挥机构批准后实施,任何单位和个人不准擅自改变。水库的调度运用,必须服从市防汛指挥机构的统一指挥。
第十五条 市水行政主管部门应当根据水库水源情况,确定水源使用分配方案。水库蓄水严重不足时,应当采取措施限制供水;蓄水在十八点五米死水位线以下时,应当停止供水。确需使用死水位线以下水源的,应当报经市人民政府批准。取用水库水源的单位和个人应当实行计划用水、节约用水。
第十六条 对水库管理范围内阻碍行洪的障碍物,按照谁设障、谁清除的原则,由市防汛指挥机构责令限期清除;逾期不清除的,由市防汛指挥机构组织强行清除,所需费用由设障者承担。水库二十六米等高线以下范围内的现有违章圈圩和其他行洪障碍物必须限期全部清除,水库二十六米等高线至二十八米等高线范围内的违章圈圩和其他行洪障碍物,按照尊重历史、分步实施的原则清除。圈圩和其他行洪障碍物清除计划由水库管理机构制订,报市防汛指挥机构批准后,由市防汛指挥机构组织实施。
第十七条 水库因汛情需要泄洪,市防汛指挥机构应当提前向下游县、区防汛机构进行通报。在度汛期间,各有关部门和单位应当积极配合和支持水库管理机构的工作,不准阻碍和影响防汛抢险、防汛清障。

第四章 工程设施管理

第十八条 市水行政主管部门应当加强水库水、雨情遥测、通讯等自动化设施的建设,不断提高水库管理现代化水平。
第十九条 水库管理机构应当建立健全安全管理的规章制度,按照有关技术标准,对水库主坝、副坝、溢洪道、闸门以及输水系统、电站等设施进行安全监测,发现危及水库安全的隐患,应当及时采取措施,并及时报告市水行政主管部门。对经过监测、检查,达不到标准或者损坏的工程设施,应当及时进行维修、养护、加固或者更新。所需费用除省给予的补助外,其余应当纳入市级财政年度计划。
第二十条 水库泄洪闸门、输水闸门和相关设施的操作,须由水库管理机构专职人员严格按照调度指令和操作规程进行。操作人员应当依法经专业培训并按规定取得相应的技术等级证书后,方可上岗。
第二十一条 在水库主坝、副坝坝体上,不准有下列行为:
(一)侵占或者损坏大坝及其通讯、照明、遥测、安全监测等设施;
(二)搬动护坡石;
(三)种植林木及其它农作物;
(四)打场晒粮、堆放杂物及放牧;
(五)其他危害大坝安全的行为。
第二十二条 水库管理机构应当做好水库运行、监测资料及水文观测资料的收集、整编工作,按年度汇编、登记归档,并上报市水行政主管部门。

第五章 库区开发利用管理

第二十三条 对水库的开发利用实行统一规划制度。水库开发利用和保护规划由市水行政主管部门会同市有关部门编制,经省水行政主管部门审查后,报市人民政府批准。
第二十四条 应当大力引进资金、技术,采取多种经营方式,发展壮大水库经济。市人民政府按照有关规定给予扶助。
第二十五条 水库旅游资源开发纳入全市旅游发展规划。鼓励多种经济成份参与水库旅游资源的开发和经营,多渠道、多形式吸引社会资金发展旅游业。
第二十六条 村镇建设不得占用水库管理范围内土地。对水库管理范围内现有的村庄,由水库管理机构会同沿水库乡镇调查登记造册,由市水行政主管部门会同赣榆县人民政府、东海县人民政府确定其控制规模或制定逐步调整方案。
第二十七条 直接取用水库水资源的单位和个人,应当按照国务院《取水许可制度实施办法》和《江苏省水资源管理条例》的规定,向市水行政主管部门办理取水许可申请。
第二十八条 确需临时占用水库管理范围内土地、水域从事生产经营活动的,应当经省水行政主管部门审查同意。经批准临时占用的单位和个人,应当向市水行政主管部门申领《江苏省河道工程占用证》,并按规定向水库管理机构缴纳河道堤防工程占用补偿费。
第二十九条 市水行政主管部门应当会同市渔业行政主管部门,按照水库开发利用和保护规划以及防洪要求,在水库库区内划定用于渔业养殖的水域,报市人民政府批准。市渔业行政主管部门应当根据划定的库区养殖水域依法编制养殖规划,确定具体养殖种类、密度、方式和布局。在库区内从事渔业养殖,应当取得水域养殖使用权,水域养殖使用权应当以依法公开竞标的方式取得。经公开竞标取得水域养殖使用权的单位和个人,由市人民政府核发水产养殖证,并应当在限定的水域、时限内从事生产。水域养殖使用权竞标具体办法,由市水行政主管部门与市渔业行政主管部门共同制订,报市人民政府批准后由水库管理机构组织实施。在库区内从事渔业捕捞,应当依法报经市渔业行政主管部门批准,取得渔业捕捞许可证。
第三十条 水库采砂、取土实行总量控制。水库管理机构应当根据水库开发利用和保护规划,编制水库采砂、取土可行性论证报告,拟定年度水库采砂、取土实施方案,对水库可采区的具体范围、年度采砂取土控制总量、采(运)砂船舶控制数量及开采作业方式、时限等作出具体规定,报市水行政主管部门批准。水库主坝、副坝迎水坡、背水坡坝脚外一千米范围内禁止采砂、取土。
第三十一条 在水库内采砂、取土应当依法分别向市水行政主管部门和市国土资源部门提出申请。决定批准的,由市水行政主管部门发给河道采砂许可证,市国土资源部门发给采矿许可证;决定不批准的,由市水行政主管部门、市国土资源部门分别书面告知申请人并说明理由。河道采砂许可证、采矿许可证实行年度审验制度。
第三十二条 申请水库采砂的单位和个人在提出采砂申请时,应当提交下列材料:
(一)申请人的名称、地址及有关证明材料;
(二)采砂船船名、船号、船主姓名、采砂船舶和船员证书;
(三)开采的种类、作业方式和采砂设备类型等;
(四)开采的地点和范围(附范围图和控制点坐标);
(五)开采时间、开采量(包括日采量、年度总采量)和开采深度;
(六)砂石堆放地点和弃料处理方式;
(七)采砂技术人员的情况。
申请水库取土的单位和个人应当提交前款规定的(一)、(三)、(四)、(五)项文件。
第三十三条 从事水库采砂、取土活动的单位和个人应当在采砂、取土区域设立明显的作业标志,按照河道采砂许可证、采矿许可证的规定进行开采,并按国家规定的标准缴纳规费。水库采砂可在水库库区设置简易码头和吊装设备,码头设置应当坚持统一集中原则。
第三十四条 水库船舶实行总量控制。进入库区作业的采(运)砂船舶应当持有海事管理机构依法核发的有关船舶、船员证书;进入库区作业的渔业船舶应当持有市渔业行政主管部门核发的渔业捕捞许可证及渔业船舶检验机构核发的有关船舶、船员证书。
各类船舶进入库区作业,应当按照国家有关规定,依法向水库公安机构申领船民证或者临时船民证和船舶户牌;船民证、船舶户牌应当随船携带,船舶户牌应当置于船舶的醒目位置。
第三十五条 在水库管理、监督、检查中,水利、公安、渔业等部门应当相互配合,实行联合执法。
第六章 水质保护

第三十六条 石梁河水库作为市区备用饮用水源地,水质适用国家《地表水环境质量标准》(GB3828-2002)Ⅲ类标准。
第三十七条 在水库管理范围内,严禁乱垦滥伐。水库二十六米等高线至二十八米等高线范围内的土地应当大力开展植树造林,对已开垦的耕地要限期退耕还林还草,防治水土流失。具体期限由市水行政主管部门与赣榆县人民政府、东海县人民政府商定。
第三十八条 市水行政主管部门应当根据水功能区划确定的水库水质要求和自然净化能力,向市环境保护行政主管部门提出限制排污总量意见。市环境保护行政主管部门根据水库水环境功能达标情况,制定各类污染源、污染物减排计划,抄送市水行政主管部门,并依法实施排污许可证管理。
第三十九条 市水行政主管部门应当对水库的水质状况进行监测,定期发布水库水质公报。
第四十条 在水库管理范围内新建、改建或者扩大排污口,应当依法报经市水行政主管部门同意,并由市环境保护行政主管部门负责对该建设项目的环境影响报告书进行审批。
第四十一条 限制和压缩在库区内的网箱养殖及对水质有污染的养殖。对库区内现有的网箱养殖应当进行清理、整顿。网箱养殖限制清除计划由市渔业行政主管部门会同市水行政主管部门制订,报市人民政府批准后,由有关沿库区的县人民政府组织实施。
第七章 法律责任

第四十二条 市水行政主管部门或其他有关部门以及水库管理机构及其工作人员有下列行为之一的,对负有责任的主管人员和其他直接责任人员,由其所在单位或者上级机关给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)对不符合条件的单位和个人核发许可证、签署审查同意意见的;
(二)在防汛期间未按照上级防汛指挥机构批准的渡汛防洪方案进行调度运用的;
(三)阻碍和影响防汛抢险、防汛清障,造成严重后果的;
(四)不履行监督职责,或者发现违法行为不予查处,造成严重后果的。
第四十三条 违反本办法第十二条第㈠项规定的,由市水行政主管部门依据《中华人民共和国水法》第六十五条第一款的规定,责令停止违法行为,限期拆除违法建筑物、构筑物,恢复原状;逾期不拆除、不恢复原状的,强行拆除,所需费用由违法单位和个人负担,并处一万元以上十万元以下的罚款。
违反本办法第十二条第(二)、(三)、(四)项规定的,由市水行政主管部门依据《江苏省水利工程管理条例》第三十条第㈠项的规定,除责令停止违法行为、赔偿损失、限期拆除、恢复工程原状外,可以并处警告、没收违法所得,处以一万元以下的罚款。
第四十四条 未经市水行政主管部门批准,擅自采砂、取土或未按规定采砂、取土的,由市水行政主管部门依据《江苏省水利工程管理条例》第三十条第㈠项的规定,除责令停止违法行为、赔偿损失、限期拆除、恢复工程原状外,可以并处警告、没收违法所得,处以一万元以下的罚款。
第四十五条 未经批准,在库区内从事渔业捕捞的,由市渔业行政主管部门依据《江苏省渔业管理条例》第三十六条的规定,依法没收渔获物和违法所得,并处以五千元以下的罚款;情节严重的,可以没收渔具和渔船。
未按本办法规定取得水域养殖使用权擅自从事养殖生产的,或者擅自变更养殖范围的,由市渔业行政主管部门依据《江苏省渔业管理条例》第三十八条第(一)项的规定,责令限期十五天内自行拆除养殖设施,逾期不拆除的,由市渔业行政主管部门依法强制拆除。
第四十六条 违反本办法第十二条第(五)项规定及在水库主坝、副坝坝体上打场晒粮、堆放杂物、放牧、种植林木及其它农作物的,由市水行政主管部门责令停止违法行为,限期移除、清除,恢复工程原状;逾期不停止,不移除、清除的,不恢复工程原状的,市水行政主管部门可以依据《江苏省河道管理实施办法》第二十三条的规定,采取强行移除、清除、拖离水库管理范围等强制措施,费用由违法者承担。
第四十七条 未依法取得相关证照或者证照不齐全的船舶, 擅自进入库区内作业的,由市人民政府组织沿库区县、乡(镇)人民政府及市有关部门移除、清除。
第四十八条 违反本办法第四十条规定,擅自在水库新建、改建或者扩大排污口的,由市水行政主管部门依据《中华人民共和国水法》第六十七条第二款的规定,责令停止违法行为,限期恢复原状,处五万元以上十万元以下的罚款。
第四十九条 违反本办法规定,触犯《中华人民共和国治安管理处罚条例》、《江苏省水上治安管理办法》的,由公安机关依法给予治安管理处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第八章 附 则

第五十条 本办法由连云港市水利局负责解释。
第五十一条 本办法自2005年6月8日起施行。



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  裁判要旨

  当事人基于对法律关系的错误认识所为民事行为的效果,应当结合产生错误认识的原因、所作意思表示的客观内容及意思表示产生的实际后果进行认定。

  案情

  2006年7月1日,谢代义与重庆红宇汽车配件厂(以下简称红宇配件厂)建立劳动关系,其后谢代义(乙方)与红宇配件厂(甲方)签订《研究生安置协议》,对工资、福利、社会保险等进行了约定,同时约定如甲方违反协议,赔偿乙方及配偶违约金20万元人民币。2006年10月,红宇配件厂与案外公司合资成立重庆红宇摩擦制品有限公司(以下简称红宇摩擦公司)。2006年10月9日,谢代义与红宇摩擦公司及红宇配件厂签订《备忘录协议》,约定谢代义转入红宇摩擦公司工作,红宇摩擦公司将继续履行谢代义与红宇配件厂签订的《研究生安置协议》。2007年11月27日,谢代义与红宇摩擦公司签订《岗位合同》,其中明确谢代义系劳务输入在红宇摩擦公司工作的员工。2008年度的《岗位合同》期满后,谢代义不愿与红宇摩擦公司继续签订《岗位合同》。红宇摩擦公司综合管理部于2009年2月16日向谢代义发出《通知》,认为谢代义不符合重庆宇虹劳务有限公司劳务输入红宇摩擦公司员工的要求,因此不再为谢代义提供工作岗位,并停发工资,停止福利待遇。此后,谢代义未再到红宇摩擦公司处上班。2009年3月5日,红宇摩擦公司、红宇配件厂联合向谢代义发出《通知》,要求谢代义在收到通知后到红宇摩擦公司报到。2009年3月9日,谢代义向璧山县劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请。

  璧山县劳动争议仲裁委员会驳回其仲裁申请。

  仲裁后,谢代义起诉至重庆市璧山县人民法院,以红宇摩擦公司违法解除劳动关系及用工行为中存在违法行为为由,提出包括要求红宇摩擦公司支付违约金20万元在内等诉讼请求。

  裁判

  重庆市璧山县人民法院经审理认为,谢代义要求红宇摩擦公司支付20万元违约金等诉讼请求均是基于红宇摩擦公司违法解除劳动关系而提出,而红宇摩擦公司2009年2月16日向谢代义发出的《通知》并无解除或终止劳动关系的意思表示,且之后红宇摩擦公司及红宇配件厂也书面通知了谢代义继续回红宇摩擦公司处上班,并且红宇摩擦公司此后仍在为谢代义缴纳社会保险及住房公积金。因此,谢代义认为红宇摩擦公司已违法解除劳动关系的主张,不予采信。法院判决:一、确认重庆红宇摩擦公司与谢代义签订的竞业限制条款中对竞业限制期限超过二年的约定无效。二、驳回谢代义的其他诉讼请求。

  谢代义不服一审判决,提起上诉。

  重庆市第一中级人民法院经审理认为,谢代义与红宇摩擦公司建立劳动关系后,红宇摩擦公司2009年2月16日向谢代义发出《通知》,以谢代义不符合重庆宇虹劳务有限公司劳务输入红宇摩擦公司员工的要求为由,明确即日起红宇摩擦公司不再为谢代义提供工作岗位,停发工资,停止福利待遇。该通知内容具有明确的解除红宇摩擦公司与谢代义双方之间关系的意思表示,且在红宇摩擦公司发出该通知后谢代义也实际未再到红宇摩擦公司上班,故红宇摩擦公司对双方关系的错误认识,并不影响该通知具有解除双方之间劳动关系的效果。由此,应当认定自红宇摩擦公司向谢代义发出该通知后,双方劳动关系已实际解除。

  2012年6月19日,重庆市第一中级人民法院判决:撤销一审判决第二项;红宇摩擦公司支付谢代义包括违约金在内的款项共计245313元;驳回谢代义的其他上诉请求。

  评析

  行为主体基于对法律关系的错误认识,作出的意思表示效果之认定,应当结合行为人的主观认识及行为人由此作出的客观意思表示进行考察。一般而言,主观认识与客观的意思表示相一致,则会产生相应的意思表示后果。在主观认识与客观意思表示不一致的情况下,主观认识错误可以区分为对客观事实的错误认识和对法律关系的错误认识。其中对客观事实的认识错误如果并非出自行为人本身的原因,在行为结果对其产生严重的不利益的情况下,则可以构成民法上的重大误解。与此相对应的是,一般而言,对法律关系的错误认识则不会构成民法上的重大误解,因为不管行为人对法律关系的性质作何理解,其作出行为的意思表示总是指向同一法律关系,而且意思表示的效力总是及于该实际存在的法律关系。此外,如果对法律关系的错误认识系因行为人自身的原因造成的,也即行为人知道或应当知道法律关系的性质,当行为后果对行为人不利时,行为人更不能以其对法律关系认识错误为由作为不承担相应行为责任的正当抗辩理由。

  本案中红宇摩擦公司在和红宇配件厂及谢代义所签的《备忘录协议》中已经明确红宇摩擦公司继承了红宇配件厂与谢代义的劳动关系,并将履行红宇配件厂与谢代义所签的《研究生安置协议》,故其是知道或至少应当知道公司与谢代义之间建立的是劳动关系。在此情况下,红宇摩擦公司向谢代义发出解除双方劳务关系的《通知》,该《通知》虽明确表示系解除劳务关系,但其中亦有公司不再为谢代义提供工作岗位、停发工资及福利待遇等内容。由此来看,红宇摩擦公司对解除与谢代义之间唯一存在的关系的意思表示是非常清晰的。故在双方只存在劳动关系,而不存在劳务关系的情况下,该通知只能达到解除双方劳动关系的效果。此外,从该《通知》发出后的实际后果来看,谢代义亦未再到红宇摩擦公司上班。可见,该《通知》不仅在客观上能够达到解除双方劳动关系的效果,而且实际上也解除了双方之间的劳动关系。

  关于红宇摩擦公司后来又向谢代义发出《通知》,要求谢代义回红宇摩擦公司上班的问题,如上所述,由于双方之间的劳动关系在被红宇摩擦公司解除后已经成为一个既成事实,故红宇摩擦公司该《通知》不能达到否认前一《通知》实际已解除双方劳动关系的效果。因为基于劳动关系的合意性特征,在用人单位和劳动者的劳动关系已实际解除的情况下,双方之间的劳动关系不能因其中一方的单方行为而自动恢复。

  (作者单位:重庆市第一中级人民法院)
从死刑到无罪--对杨有康故意杀人一案证据疏理、甄别,看对“疑罪从无”刑法原则的具体适用

满德利

一、案件当事人状况和案件审理过程
抗诉机关咸阳市人民检察院。
原审被告人杨有康,又名杨钊,男,31岁,1971年8月18日出生于陕西省兴平市,汉族,初中文化,农民,住兴平市丰仪乡新庄村四组,1999年11月14日因涉嫌犯故意杀人罪被刑事拘留,2000年元月19日被依法逮捕,现羁押于兴平市看守所。
杨有康有父杨振武,73岁,农民。母杨会珍,68岁,农民。女杨欢欢,6岁。
被害人邱美鸽,女 ,死年28岁,系被害人杨有康之妻。1999年11月9日晚被害身亡。

咸阳市中级人民法院审理咸阳市人民检察院指控被告人杨永康犯故意杀人罪一案,曾于二OO一年一月八日作出(2001)咸刑一初字第9号刑事判决,以故意杀人罪判处被告人杨有康死刑,剥夺政治权利终身。杨有康不服,提出上诉。经陕西高院审理后认为,原判事实不清,证据不足,提出:1、被告人杨有康故意杀人的原因不清。2、对被告人杨有康有无作案时间应彻底查清。3、对被告人杨有康作案时衣着情况予以查清。4、被告人之女杨欢欢的证言,因杨欢欢当时年仅3岁2个月,系无行为能力人,其证言不能作为证据使用等4个问题,于二OO一年五月二十日裁定撤销原判,发还重审。咸阳市中级人民法院另行组成合议庭,经公开开庭审理,于二OO二年二月七日作出(2001)咸刑一初字第52号刑事判决,宣告杨有康无罪。咸阳市人民检察院不服,向陕西高院提出抗诉,陕西高院公开开庭审理了此案。

二、案件判处情况和检察机关抗诉理由
( 一)案件判处情况
原审判决认定,1999年11月9日中午,被害人邱美鸽骑三轮车带其女儿杨欢欢(3岁)回丰仪乡东温坊村娘家。当晚7时40分许,邱的女儿杨欢欢一人哭着回到杨家。次日早发现邱被杀后并被焚尸。经法医鉴定,邱美鸽系被多齿(具有平行排列特征)工具(如顺耙)多次打击头颅致重度颅脑损伤死亡。被害人邱美鸽被杀的事实是真实的,对被告人杨有康故意杀人犯罪的手段和事实,公诉机关提供的证据有杨有康在侦查阶段的口供为证。但杨有康后又翻供,称邱美鸽被杀时自己在家看电视。经查,其供述的电视剧的情节与当时所播电视剧的情节相同,其母也证明杨有康一直在家看电视,且杨有康作有罪供述时的点火时间与证人邱昌义所证的时间相矛盾,经公诉机关补查无法解决。杨有康在同一时间不可能出现在两地,认定杨有康有作案时间的证据不足。公诉机关指控杨有康犯罪的证据,不能形成完整的锁链,难以证实被告人杨有康实施杀人行为。据此,原审法院认为,咸阳市人民检察院咸检诉字(2001)第9号起诉书指控被告人杨有康犯故意杀人罪的证据不足。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第(三)项的规定,判决宣告被告人杨有康无罪。

(二)抗诉理由和依据
咸阳市人民检察院咸检刑抗字(2002)第2号抗诉书认为,1999年11月9日18时许,被告人杨有康从家里出来步行去丰仪乡东温坊村接其妻邱美鸽和女儿杨欢欢(3岁2个月)回家,行至一机井附近时与骑着三轮车回家的邱美鸽相遇,当时杨欢欢在三轮车上坐着,杨有康嫌其妻回来迟,双方发生争吵,杨有康顺手打了邱美鸽一耳光,邱不停地骂。杨便操起邱美鸽从娘家带回来的铁顺耙朝邱头部猛砸下去,致邱坐在地上,杨又在其胸部、头部猛踩,后杨有康把邱拖到附近玉米杆垛上,又用顺耙在邱的头部猛砸两下,然后从附近抱了几捆玉米杆盖在邱的身上,用打火机点燃玉米杆后抱着女儿逃离现场,后将女儿放在新庄村巷口让其单独回家,自己从另一巷口回家,给人以杨欢欢单独回家的错觉,从而逃避侦查。原审被告人杨有康故意杀妻焚尸的犯罪事实清楚,有以下证据证实:
1、原审被告人杨有康有作案的主观动机
(1)被害人邱美鸽是残疾人,平时行动不便,不能像正常人那样劳作。
(2)案发前杨 有康多次殴打其妻邱美鸽,致邱有与杨离婚的想法。证人邱宏渊证:美鸽跟有康从97年就开始关系紧张,那时美鸽的腿病越来越重,最近阴历八月十九日有康跟美鸽打了一架。
(3)证人康缎丽证:他俩平时常打架,今年农历八月份美鸽来我家,她来时就拿着孩子的衣服,说准备离婚,说她丈夫和她吵闹时把她往死里打,她不离婚会让他打死的,今年正月初三还将邱打过一回。
(4)证人杨会珍证:俩人经常吵架,我和他们没在一起吃饭,还经常劝儿和媳妇不要吵架。
(5)案发当晚被害人回家较迟,被告人杨有康嫌其妻回家晚而发生吵骂、撕打,进而杀人焚尸。
2、杨有康作案时有目击证人
(1)证人杨欢欢系杨有康之女证:见他爸与她妈打架,“我妈骂呢,我爸打呢”。
(2)杨欢欢时年虽三岁两个月,但能辩别其父母,体能发育正常,没有弱智现象,依照《刑诉法》第四十八条一款之规定:“凡是知道案件情况的人,都有作证的义务”。故杨欢欢的证言可以作证据使用。
(3)杨会珍证言:杨欢欢哭着回家,杨有康与其追问杨欢欢其母的去向,杨欢欢讲“她妈在她舅家爷的地里,玉米杆堆堆那”。与杨有康供认相吻合。
(4)证人李改泉证:我赶马车到新庄与东温坊村东西十字路口往东拐时看见西边过来个骑三轮车的,我看像是我村的邱美鸽,时间大概有六点左右。另外还证大约六点二十左右见杨有康从北边生产路往南走。
(5)证人亢蝴蝶证:99年11月9日晚她走过新庄村和东温坊村之间生产路时,见机井的水渠边两米处蹲着一个人,因非常害怕没有仔细看,此情节与杨有康供认的见有人来,邱的尸体转移后,蹲在路边一节相一致。
3、原审被告人杨有康有足够的作案时间
(1)1999年11月9日案发当晚17:35分左右至18:26分之间杨有康的行踪无法说清。证人乔凤英证:杨有康来买烟时大约在晚5:45分以前10分钟左右,这个时间我按钟表看了,表基本准确,误差1、2分钟。
(2)杨会珍、杨振武证言证实,杨有康买辣子回家后约有40分钟的时间没有和其父母在一起,与杨有康供述买烟后去接邱美鸽一节相吻合。
(3)西安电视台证明99年11月9日18时20分到20时之间播放影片《武侠七公主》,杨有康供述自己是在19时左右看的,经核实此证据,杨有康所供影片内容应在18:26分以后出现(不含电视台插播广告时间)。
4、现场勘查笔录、邱美鸽尸体检验报告,现场平面图均与原审被告人杨有康先后三次作有罪供述一致。
另外杨有康在其绘制的路线图上指认捡到邱美鸽的耳坠的地方与照片相一致,在其捡到耳坠的凹陷的小园坑内,证实杨有康供认用脚在邱的头部踏,地面对应处形成的小园坑的情节。
5、兴平市公安局证明和随案的审讯录像带证实,审讯时对杨有康没有刑讯逼供,与杨有康供认犯罪事实时供述公安机关审讯时无诱供、无刑讯逼供的情节相一致。
综上所述,本案事实清楚,证据确实充分,杨有康的行为已构成故意杀人罪。原判宣告杨有康无罪不当。应依法对杨有康追究刑事责任。
陕西省人民检察院审查意见,同意咸阳市人民检察院的抗诉理由和意见。

三、对抗诉机关有罪证据的审查、疏理
经对本案卷宗材料审查和公开开庭庭审调查、举证、质证、辩论,主审法官从以下几方面进行了证据分析、甄别:
〈一〉、关于杨有康故意杀人的原因。
杨有康与邱美鸽于1995年9月结婚,1996年9月生有一女,取名杨欢欢。1997年底邱美鸽一次行走中摔了一跤,伤了腰,致后来行走显得腿有些跛。
(1)杨有康之母杨会珍1999年11月10日和11日两次证明:“我儿以前没分家时他俩肯吵架,前两年分家后基本没吵过架。今年以来我儿和媳妇没打过架。”
(2)杨家对门邻居宋秀莲2000年10月31日证明:“杨有康1995年结的婚,婚后关系好,我没有发现两人有啥矛盾,没见两人打过架。”
(3)杨家东邻乔凤英2000年10月31日证明:“杨有康和美鸽是1995年结的婚,婚后关系较好,没见两人有什么矛盾,没见两人打架……。”
(4)邱美鸽之父邱宏渊1999年11月10证:“美鸽和有康1997年开始关系紧张,那时美鸽的腿病越来越重。9月中旬有康和美鸽打了一架,随后有康来我家给我父亲过寿就把美鸽叫回去了。最近几天有康和美鸽没有发生什么矛盾。美鸽昨天到家来时也没什么异常表现。”2000年10月31日证言则称;“1999年9月份的那次打架,邱美鸽说有康差点把她打死,用手掐她的脖子……有康嫌我女子腿跛,做活没力气,家里又没钱看病,这才产生不良恶念。”
(5)邱美鸽的嫂子康缎丽一次证言对杨、邱关系只字未谈。一次证言则称邱美鸽给其说要和杨有康离婚,否则杨有康会把她打死。
(6)杨有康作有罪供认时的杀人原因是“在机井处见我妻,我说乍才走到这,啥事都弄不成,她顶了几句,我俩吵了起来,我打了她一耳光,她骂,我顺手拿耙向她砸去……。”