工程建设施工招标投标管理办法

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工程建设施工招标投标管理办法

建设部


工程建设施工招标投标管理办法 废 止
由第89号令废止




中华人民共和国建设部令
第23号

  《工程建设施工招标投标管理办法》已于一九九二年十一月六日经第十七次部常务会议通过,现予发布,自发布之日起施行。

部长 侯捷
一九九二年十二月三十日


总 则




  第一条 为了适应社会主义市场经济体制的需要,加强政府对工程建设施工招标投标的管理,使建设单位和施工企业进入建筑市场进行公平交易、平等竞争,达到控制建设工期、确保工程质量和提高投资效益的目的,制定本办法。
  第二条 凡政府和公有制企、事业单位投资的新建、改建、扩建和技术改造工程项目的施工,除某些不适宜招标的特殊工程外,均应按本办法实行招标投标。

  第三条 施工招标投标,应当坚持公平、等价、有偿、讲求信用的原则,以技术水平、管理水平、社会信誉和合理报价等情况开展竞争,不受地区、部门限制。

  第四条 施工招标投标是双方当事人依法进行的经济活动,受国家法律保护和约束。凡具备条件的建设单位和相应资质的施工企业均可参加施工招标投标。

机构与职责




  第五条 建设部负责全国工程建设施工招标投标的管理工作,其主要职责是:

  (一)贯彻执行国家有关工程建设招标投标的法律、法规和方针、政策,制定施工招标投标的规定和办法;

  (二)指导、检查各地区、各部门招标投标工作;

  (三)总结、交流招标投标工作的经验,提供服务;

  (四)维护国家利益,监督重大工程的招标投标活动;

  (五)审批跨省的施工招标投标代理机构。

  第六条 省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门、负责管理本行政区域内的施工招标投标工作,其主要职责是:

  (一)贯彻执行国家有关工程建设招标投标的法规和方针、政策,制定施工招标投标实施办法;

  (二)监督、检查有关施工招标投标活动,总结、交流工作经验;

  (三)审批咨询、监理等单位代理施工招标投标业务的资格;

  (四)调解施工招标投标纠纷;

  (五)否决违反招标投标规定的定标结果。

  第七条 省、自治区、直辖市建设行政主管部门可以根据需要,报请同级人民政府批准,确定各级施工招标投标办事机构的设置及其经费来源。

  根据同级人民政府建设行政主管部门的授权,各级施工招标投标办事机构具体负责本行政区域内施工招标投标的管理工作。主要职责是:

  (一)审查招标单位的资质;

  (二)审查招标申请书和招标文件;

  (三)审定标底;

  (四)监督开标、评标、定标和议标;

  (五)调解招标投标活动中的纠纷;

  (六)否决违反招标投标规定的定标结果;

  (七)处罚违反招标投标规定的行为;

  (八)监督承发包合同的签订、履行。

  第八条 国务院工业、交通等部门要会同地方建设行政主管部门,做好本部门直接投资和相关投资公司投资的重大建设项目施工招标管理工作。其主要职责是:

  (一)贯彻国家有关工程建设招标投标的法规和方针、政策;

  (二)指导、组织本部门直接投资和相关投资公司投资的重大工程建设项目的施工招标工作和本部门直属施工企业的投标工作;

  (三)监督、检查本部门有关单位从事施工招标投标活动;

  (四)商项目所在的省、自治区、直辖市建设行政主管部门办理招标等有关事宜。


招 标




  第九条 按照建设项目实行业主负责制的原则,建设单位作为投资的责任者和业主享有下列权利:

  (一)按照有关规定程序,有权组织招标活动;

  (二)根据政府规定的资质标准,有权正当选择和确定投标单位;

  (三)根据有关评标原则和价格管理规定,有权选定中标价格和中标单位。

  第十条 建设单位招标应当具备下列条件:

  (一)是法人、依法成立的其他组织;

  (二)有与招标工程相适应的经济、技术管理人员;

  (三)有组织编制招标文件的能力;

  (四)有审查投标单位资质的能力;

  (五)有组织开标、评标、定标的能力。

  不具备上述二至五项条件的,须委托具有相应资质的咨询、监理等单位代理招标。

  第十一条 建设项目招标应当具备下列条件:

  (一)概算已经批准;

  (二)建设项目已正式列入国家、部门或地方的年度固定资产投资计划;

  (三)建设用地的征用工作已经完成;

  (四)有能够满足施工需要的施工图纸及技术资料;

  (五)建设资金和主要建筑材料、设备的来源已经落实;

  (六)已经建设项目所在地规划部门批准,施工现场的“三通一平”已经完成或一并列入施工招标范围。

  第十二条 施工招标可采用项目的全部工程招标、单位工程招标、特殊专业工程招标等方法。但不得对单位工程的分部、分项工程进行招标。

  第十三条 施工招标可采用下列方式:

  (一)公开招标。由招标单位通过报刊、广播、电视等方式发布招标公告;

  (二)邀请招标。由招标单位向有承担该项工程施工能力的三个以上(含三个)企业发出招标邀请书;

  (三)议标。对不宜公开招标或邀请招标的特殊工程,应报县级以上地方人民政府建设行政主管部门或其授权的招标投标办事机构,经批准后可以议标。参加议标的单位一般不得少于两家(含两家)。

  第十四条 施工招标一般应按下列程序进行:

  (一)由建设单位组织一个与本办法第十条要求相符的招标班子;

  (二)由招标投标办事机构提出招标申请书。申请书的主要内容包括:招标单位的资质,招标工程具备的条件,拟采用的招标方式和对投标单位的要求等;

  (三)编制招标文件和标底,并报招标投标办事机构审定;

  (四)发布招标公告或发出招标邀请书;

  (五)投标单位申请投标;

  (六)对投标单位进行资质审查,并将审查结果通知各申请投标者;

  (七)向合格的投标单位分发招标文件及设计图纸、技术资料等;

  (八)组织投标单位踏勘现场,并对招标文件答疑;

  (九)建立评标组织,制定评标、定标办法;

  (十)召开开标会议,审查投标标书;

  (十一)组织评标,决定中标单位;

  (十二)发出中标通知书;

  (十三)建设单位与中标单位签订承发包合同。 

  第十五条 招标文件的主要内容包括:

  (一)工程综合说明。包括工程名称、地址、招标项目、占地范围、建筑面积和技术要求、质量标准以及现场条件、招标方式、要求开工和竣工时间、对投标企业的资质等级要求等;

  (二)必要的设计图纸和技术资料;

  (三)工程量清单;

  (四)由银行出具的建设资金证明和工程款的支付方式及预付款的百分比;

  (五)主要材料(钢材、木材、水泥等)与设备的供应方式,加工定货情况和材料、设备价差的处理方法;

  (六)特殊工程的施工要求以及采用的技术规范;

  (七)投标书的编制要求及评标、定标原则;

  (八)投标、开标、评标、定评等活动的日程安排;

  (九)《建设工程施工合同条件》及调整要求;

  (十)要求交纳的投标保证金额度。其数额视工程投资的大小确定,最高不得超过1000元;

  (十一)其它需要说明的事项。

  第十六条 招标文件一经发出,招标单位不得擅自变更其内容或增加附加条件;确需变更和补充的,报招标投标办事机构批准后,在投标截止日期7天前通知所有投标单位。

  第十七条 招标文件发出后10天内,招标单位组织答疑会。答疑纪要作为招标文件的补充,应报招标投标办事机构批准备案并以书面形式通知所有投标单位。

  第十八条 发出招标文件至投标截止时间,小型工程不少于15天,大中型工程不少于30天。

标 底




  第十九条 工程施工招标必须编制标底。标底由招标单位自行编制或委托经建设行政主管部门认定具有编制标底能力的咨询、监理单位编制。

  第二十条 编制标底应遵循下列原则:

  (一)根据设计图纸及有关资料、招标文件,参照国家规定的技术、经济标准定额及规范,确定工程量和编制标底;

  (二)标底价格应由成本、利润、税金组成,一般应控制在批准的总概算(或修正概算)及投资包干的限额内;

  (三)标底价格作为建设单位的期望计划价,应力求与市场的实际变化吻合,要有利于竞争和保证工程质量;

  (四)标底价格应考虑人工、材料、机械台班等价格变动因素,还应包括施工不可预见费、包干费和措施费等。工程要求优良的,还应增加相应费用;

  (五)一个工程只能编制一个标底。

  第二十一条 标底必须报经招标投标办事机构审定。

  第二十二条 标底一经审定应密封保存至开标时,所有接触过标底的人员均负有保密责任,不得泄漏。

  第二十三条 实行议标的工程,其承包价格由承发包双方商议,报招标投标办事机构备案。

投 标




  第二十四条 施工企业作为建筑产品的生产者,在施工招标投标的活动中,享有下列权利:

  (一)凡持有营业执照和相应资质证书的施工企业或施工企业联合体,均可按招标文件的要求参加投标;

  (二)根据自己的经营状况和掌握的市场信息,有权确定自己的投标报价;

  (三)有权对要求优良的工程实行优质优价;

  (四)根据自己的经营状况有权参与投标竞争或拒绝参与竞争。

  第二十五条 投标单位应向招标单位提供以下材料:

  (一)企业营业执照和资质证书;

  (二)企业简历;

  (三)自有资金情况;

  (四)全员职工人数,包括技术人员、技术工人数量及平均技术等级等。企业自有主要施工机械设备一览表; 

  (五)近三年承建的主要工程及其质量情况;

  (六)现有主要施工任务,包括在建和尚未开工工程一览表。

  第二十六条 投标单位领取招标文件时,须按规定交纳投标保证金。

  第二十七条 投标单位应按招标文件的要求,认真编制投标书。投标书应包括下列内容:

  (一)综合说明;

  (二)按照工程量清单计算的标价及钢材、木材、水泥等主要材料用量。投标单位可依据统一的工程量计算规则自主报价;

  (三)施工方案和选用的主要施工机械;

  (四)保证工程质量、进度、施工安全的主要技术组织措施;

  (五)计划开工、竣工日期,工程总进度;

  (六)对合同主要条件的确认。

  第二十八条 投标书须有单位和法定代表人或法定代表人委托的代理人的印鉴。投标单位应在规定的日期内将投标书密封送达招标单位。如果发现投标书有误,需在投标截止日期前用正式函件更正,否则以原投标书为准。

  第二十九条 投标单位可以提出修改设计、合同条件等建议方案,并做出相应标价和投标书同时密封寄送招标单位,供招标单位参考。


开标、评标、定标




  第三十条 开标、评标、定标活动,在招标投标办事机构的监督下,由招标单位主持进行。

  第三十一条 招标单位应邀请有关部门参加开标会议,当众宣布评定、定标办法、启封投标书及补充函件,公布投标书的主要内容和标底。

  第三十二条 有下列情况之一,投标书宣布作废:

  (一)未密封;

  (二)无单位和法定代表人或法定代表人委托的代理人的印鉴;

  (三)未按规定的格式填写,内容不全或字迹模糊、辩认不清;

  (四)逾期送达;

  (五)投标单位未参加开标会议。

  第三十三条 评标组织由建设单位及其上级主管部门(包括由建设单位委托的咨询、监理单位)和建设单位邀请的有关单位组成。特殊工程或大型工程还可邀请有关专家参加。

  第三十四条 评标、定标应采用科学的方法。按照平等竞争、公正合理原则,一般应对投标单位的报价、工期、主要材料用量、施工方案、质量实绩、企业信誉等进行综合评价,择优确定中标单位。

  第三十五条 自开标(或开始议标)至定标的期限,小型工程不超过10天,大中型工程不超过30天,特殊情况可适当延长。

  第三十六条 确定中标单位后,招标单位应于7天内发出中标通知书,同时抄送各未中标单位,抄报招标投标办事机构。未中标的投标单位应在接到通知后7天内退回招标文件及有关资料,招标单位同时退还投标保证金。

  第三十七条 中标通知书发出30天内,中标单位应与建设单位依据招标文件、投标书等签订工程承发包合同。

罚 则




  第三十八条 违反本规定,有下列行为之一的,由县级以上地方人民政府建设行政主管部门或其授权机构根据情节轻重,给予警告,通报批评、中止招标、取消一定时期投标权、不准开工、责令停止施工的处罚,并可处以罚款:

  (一)应招标的工程而未招标的;

  (二)招标单位隐瞒工程真实情况(如建设规模、建设条件、投资、材料的保证等)的;

  (三)泄露标底,影响招标投标工作正常进行的;

  (四)投标单位不如实填写投标申请书、虚报企业资质等级的;

  (五)投标单位串通作弊、哄抬标价,致使定标困难或无法定标的; 

  (六)定标后,逾期拒签承发包合同的。

  第三十九条 建设单位利用招标权索贿,收受“回扣”;投标单位以行贿,给“回扣”等不正当手段获取工程任务的,按《建筑市场管理规定》的有关规定处理。

  第四十条 投标单位投标后,由于招标(建设)单位的原因而中止招标或招标失败的,招标(建设)单位应向各投标单位赔偿一定的经济损失。

  第四十一条 建设行政主管部门或其授权机构的工作人员徇私舞弊、索贿受贿的,由其所在单位或上级主管部门给予行政处分。构成犯罪的,由司法机关依法追究其刑事责任。

  第四十二条 在招标投标中发生纠纷,可自行协商处理或由招标投标办事机构进行调解。调解无效时,可通过诉讼解决。

  第四十三条 当事人对处罚决定不服的,可以在收到处罚通知书之日起15日内,向作出处罚决定的上一级机关申请复议。对复议决定不服的,可以在收到复议决定之日起15日内向人民法院起诉;也可以直接向人民法院起诉。逾期不申请复议或者不向人民法院起诉,又不履行处罚决定的,由作出处罚的机关申请人民法院强制执行。

附 则




  第四十四条 省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门,可以根据实际情况制定施工招标投标实施办法或细则,并报建设部备案。

  第四十五条 涉外工程的招标投标管理办法另行制定。

  第四十六条 本办法由建设部负责解释。

  第四十七条 本办法自发布之日起实施。过去颁布的有关规定与本办法相抵触的,按本办法执行。


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正义的误区
——对“法官后语”的思考与探讨

张维璋


裁判文书改革是司法文书改革的重要组成部分。近年来,法院内部在这方面作出了许多努力与尝试。这些改革加强了裁判文书在内容上和形式上的说理性、透明度和合目的要求,保障了诉讼的正义性,提高了诉讼效率,体现了尊重诉权、方便民众、追求公正的价值取向,得到了普遍的好评。但是,改革毕竟是一种试验和探索,在许多举措获得赞赏的同时,也有一些改革措施,似乎背离了其设置与改革的初衷,并没有得到预期的一致的支持与喝彩。 “法官后语”就是其中备受质疑的一项改革。
“法官后语”的支持者认为它“崇尚与时俱进的先进文化,倡导健康文明的社会道德,激活长久以来严肃之法律理性,体现判决之道德关怀,裁判的社会效果得以进一步扩展。” 这也是这一改革着力试图实现的理想。它的理想建构是这样描述的:
“个性张扬的法官后语言简意赅,与判决相得益彰,使裁判文书富于动感,富有感召力。法官后语在我国裁判文书领域出现的历史还不长,其定位还有待探索,但相对于裁判文书的既有格式来说,它提供了最有利于法官个性张扬的空间。这类法官后语的结构和功能表现为在事实述写和阐述法理之外以相对独立的形式抒写法官的内心感受,表达法官的道德追问及价值追求,体现了较强的人文关怀,在一定程度上发挥了裁判文书对社会道德建设的功能。法官后语的主要特色是:言为心声,思想深邃,有法理情融汇之效,兴德法并举之功;文无定式,不拘一格,有严肃批评,也有温情感化;语言活泼,文字清新,或义正词严,或苦口婆心。例如,原告王 XX 、田 XX 诉深圳市邮政局侵权纠纷一案,主审法官虽然判决原告因证据不足而败诉,但在言简意赅的法官后语中仍进一步指出了案件所反映的被告在邮政服务方面存在的相关深层次问题,即被告在邮政服务中要求用户使用统一的包裹封装箱是否合理及邮政部门出售的封装箱的价格是否偏高的问题,并提出邮政企业在适应邮政业务现代化要求的同时,如何尽量降低封装箱成本,考量和照顾服务对象的利益的合理建议,揭示了引起案件争诉背后的深刻缘由,有肋于邮正企业反思和守完善相关问题,这个案件虽然简单,适用简易程序审理,但法官后语注意到了案件所具有的典型意义,因为随着社会主义市场经济的深化发展和公民权利意识的觉醒,传统的具有行政垄断性质的公共事业如何适应改革形势,摆正自己的位置,迎接市场挑战,提高服务质量,将是一个日益突出、亟待解决的问题。毫不夸张地说,本判决书的法官后语进一步提升了判决文书的社会效应,表明法官在审理案件时不是就事论事,而是举一反三,作出深度思考,显示了强烈的社会责任感和优秀的综合素质。”
但是,这一正义的理想事实上很难实现,或者说是在现实中有多少操作性。我们认为“法官后语”至少有以下几个问题没有解决好,从而陷入了正义的误区:
一、背离裁判文书改革的宗旨,步入改革的误区
裁判文书是人民法院审判活动最终结果的体现,是司法公正形象的载体。过去的裁判文书质量不高的主要原因是说理不足,很难体现司法公正。因此,最高人民法院将裁判文书改革写入《人民法院五年改革纲要》,要求增强判决的说理性,以展示司法的公正。遵循这一指导思想,裁判文书改革重点应加大法理分析的力度。反观“法官后语”,它不是强化对判决的法理分析和阐释,而是另起炉灶,浓墨重彩地对伦理、道德大书特书,极力渲染。此举不仅是画蛇添足,而且与裁判文书改革的要求格格不入,背道而驰,将改革引入误区。
二、背离法治原则,动摇公众的法律信仰
裁判文书不仅是人民法院司法公正形象的载体,而且还是对公众进行法制教育的生动教材。“法官除了法律就没有别的上司”,“以事实为依据,以法律为准绳”的原则要求法官用法律对是非对错进行评判,唯法律是尊。法官用他的言行塑造着法律,用其公正和睿智阐释法律的真谛,实现公众对法律的期待和信仰。而“法官后语”字里行间无不是法官个人道德、情感的流露。虽然法律和道德多数是相容的,但毕竟有本质的区别。用道德审判影响乃至代替法律审判,是怀疑法治的力量抑或是对道德的崇尚?这又怎能苛求一般公众对法律的信仰?对此,人们不禁要问:法院究竟是“法律帝国”的首都,还是道德的裁判所?法官是护法使者,还是道德卫士?“法官后语”究竟要把人们的信仰引向何方?
三、背离中立原则,影响司法公正的形象
法官在诉讼中的裁判者的角色,决定了法官应遵循被动和中立的原则,居中裁判,以极力避免个人好恶、偏见、伦理道德观点和良知等的感情流露,以彰显司法的公正。什么是判决?判决是司法机关或法官就某一法律事实和关系的是非和实质根据法律作出的判断,是法律意志的表达,它的表达形式就是判决书。简单地说,判决是法律实现的最后手段,其目的是实现法律所设定的价值及与此相应的法律秩序。因此,在判决书中应该排除一切非法律的价值判断因素,而所谓的“法官后语”正是这样一种判断因素。美国大法官罗伯特·杰克逊曾评价其最高法院是最独立、最不带感情色彩、最值得信任的守护人。由此可见,司法对感情色彩的忌讳已成为国际司法界的共识。而“法官后语”却反其道而行之,极尽道德之教化,凸显人情之能事,欲借此达到以情感人、以情服人的目的。且不说结果是否如其所愿,单这种个人情感的流露,便会使公众对法官的中立抱有怀疑,怎能让公众坚信:公正不会被亵渎?若真的如其所愿,我们可得出这样的结论:人们历经千辛万苦树立起来的还比较脆弱的法律信仰由此而产生了动摇,因为人们从中感悟到:法律已不再有力量。
四、造成基本司法理念和法官角色意识的混乱。按照时下流行的看法,“法官后语”是主审法官在适用法律对案件作出判决之后,以个人身份就案件事实或法律关系进行的道德说理。具体如在一些普通民事案件的判决书后,办案法官根据具体案情,以通俗易懂,富有人情味的“法官后语”从道理、伦理、正义等方面对当事人进行“点化”,晓之以理,动之以情,谴责、训诫不道德行为,倡导良好的道德风范。在此,我们可以看到两个问题:第一,基本司法理念的混乱。因为根据法治国家的基本司法理念和原则,法官是法律的代言人,法官只能代表法律说话,所有法官在所有判决书上表明的必须是法律的意志。在法官的判决中,只有法律判断,没有任何其他判断,否则就不成其为司法判决了。而所谓“法官后语”则不然,它以道德宣扬为主要内容,试图将两种完全不同层次和性质的行为规范及价值取向合而为一。那种要将判决融合情理和法律,将“法官后语”作为道德教化手段,实现法治与德治的有机结合等观点,表面上看是混淆了法律与道德的区别,但实质上是对判决本身的性质没有从理念上严格把握。第二,法官角色意识的错乱。鉴于法官只能是法律的代言人,故法官在判决书中表明的每一个观点都必须是法律意志的外在表达。但所谓“法官后语”只是法官个人的行为观点,既不代表法律也不代表法院,只能代表他自己。事实上,当法官说“后语”时,他在程序法上已经不再是法官。就此而言,“法官后语”这个命题是不成立的。
五、背离我国现行的法律制度,损害法制尊严
我国现行的法律制度与大陆法系一脉相承。大陆法系的传统是“独尊国家制定的成文法”,“不承认法律有漏洞”,“否认法官的能动作用,将法官视为适用法律的机械,否定司法活动的造法功能”。尽管在20世纪,又涌现了如目的法学、自由法学、利益法学等批判概念法学的自由法律运动,但大陆法系的裁判模式仍不脱19世纪的雏形。而我们的审判模式中就依稀可见大陆法系传统的影子。法官只能被动地适用法律而不能“造法”,“吃的是法条,吐的是判决”的“自动售货机”的比喻是其形象写照,法官的道德价值判断是应该限制排斥的 。而英美法系的法律制度则不同,判例为其主要渊源,法官不仅可以解释法,而且还能“造法”,其判例具有完全的法律效力。19世纪末到20世纪上半叶,英美的几位著名法学家如格雷、彼洛克、戴雪、弗兰克等,都近乎一致地断言法官是真正的立法者,法官所制定的法律是真正的法律。 英美法系的裁判文书由“裁定理由”和“法官意见”两部分组成,“裁定理由”即与我们的判决中的事实和理由大致相同。“法官意见”则表达法官的信仰、观点或感情。英美法系的裁判文书由法官本人署名,通常就是法官的个人意见书。而我国的裁判文书是人民法院代表国家做出的法律上的判断,是国家意志的体现,而非代表法官个人意见。盲目照搬照抄英美法系裁判文书中的“法官意见”的形式,而不去吸收其“裁定理由”的论证说理的精髓,这种舍本逐末的做法不仅事与愿违,南橘北枳,而且直接挑战了我国现行的法律制度,极大地损害了我国的法制尊严。
六、背离规范的原则,影响裁判文书的统一和权威
人民法院的裁判文书不同于一般的文章,它有其自身的特点和格式。最高人民法院在《人民法院五年改革纲要》中明确提出,裁判文书的改革要在《文书样式》规定的框架内,寻求增强说服力的写作方法。过去的裁判文书之所以让当事人感到司法不公,恰恰说明我们没有按照《文书样式》的要求,对事实和理由部分进行充分的说理。因此,裁判文书改革的关键不在形式,重在内容。而“法官后语”却在现有的《文书样式》模式框架外,独辟蹊径,舍本逐末,搞所谓的“创新”,显然是对裁判文书改革的曲解,是“为赋新词强说愁”的作秀。试想,若全国各地法院都置现有的《文书样式》规范与不顾,随心所欲,各行其是,那么,“创新”的裁判文书将是何等的五花八门,法律的统一和尊严从何而谈!“法官后语”这一“创新”之作,无论形式还是内容,都与裁判文书改革背道而驰。至少说在目前最高人民法院新的《文书样式》出台前,是缺乏理论依据的。
七、背离了司法效率原则,影响案件审结
现在正在进行的司法审判改革,其目的很大一部分是为了提高审判效率,减少当事人的诉累,如提倡快审快结,提倡民事、刑事案件普通程序简易化审理,庭前证据展示、听证,取消审结报告等等,都是对审判予以“提速”。 因此,一方面,撰写一篇劝告当事人的“法官后语”,势必会拖延诉讼时间,与其花费大量精力,费时费力去撰写所谓的“法官后语”,倒不如主审法官在裁判前做工作,将有关劝慰、奉告和解释在调解阶段进行;另一方面,如果不以牺牲裁判效率为代价,则法官往往会因为没有充分把握事件的背后真相而满目“动笔”,使“法官后语”流于形式,形同虚设。
八、容易带来程序上的混乱
首先,是造成司法改革程序混乱。判决书是非常严肃的法律文件,是表达国家法律意志的一种方式,它有法定的构成要件。即使要进行改革,也应该由国家级司法机关统一考虑实施,而不应该由地方法院随意进行。一个事关国家司法审判方式的改革,由一个地方基层法院来进行,在程序上大有质疑之处。只有如此,才能使审判方式乃至司法体制改革严谨有序地深入进行,避免统一司法秩序内审判方式的多样性,避免有不必要的改革成本和无序改革所带来的负面影响,从而保证司法体制改革的严肃性和统一性。只有如此,司法改革才能有效且有序地达到预期的目的。
其次,是造成审判程序混乱。如果一份裁判文书是经过普通程序审理的案件产生的,那么,“法官后语”是代表主审法官的意见,还是代表合议庭的意见?是否也要经过合议庭评议后再制作呢?“法官后语”是代表法官个人还是代表法院?是否也要加盖法院的公章呢?
九、“法官后语”在司法实践中具有许多潜在的危害
首先,“法官后语”不仅不会将法律和道德这两种层次性质不同的规范融合,相反多数情况下可能还会凸显它们之间的冲突,损害判决的权威性。通常情况下,“法官后语”存在的理论依据是对言简意赅的法律条文从道德层面作进一步的诠释,它可能是价值取向一致的诠释,也可能是价值取向完全不一致的诠释。而无论是从实践还是理论来看,后一种情况可能更为多见,更有实际意义。如果是后一种情况,即试图从情理上说服当事人接受依法作出的判决,那岂不是对法律的公正性和权威性进行了否定?值得提醒的是,现在已经有人提出,“法官后语”可以使法官对一些赢了法理却输了情理的案件撰写“判后感” 。要是真的这样,判决恐怕就不再是判决了。
  其次,极有可能会造成不同判决之间法律判断与道德判断的矛盾冲突,从而影响判决的权威性。在不同判决之间,由于“法官后语”的存在,很可能会导致某一判决的法律判断和判决的道德判断发生冲突,从而影响司法判决的严肃性和权威性。
  第三,必然会导致司法判决的非规范性,从而影响司法判决的统一性和严肃性。可以想像,“法官后语”在司法实践中肯定不能得到普遍采用。因为在许多领域,如刑事、行政乃至涉外民事诉讼中,显然不太可能采用“法官后语”这种做法,即使在民事案件中,也并非所有类型案件都适合采用“法官后语”。在此情况下,必然导致司法判决格式的不统一、不规范。
  第四,必然导致不同法官、不同法院“法官后语”的多样性和不确定性。我们必须承认,目前在我国尚不存在一个职业化的法官阶层,所以从事司法审判工作的法官们尚没有具备一个职业阶层通常应该具有的职业观念、职业道德和思维方式,各地、各级乃至各个法院法官的业务素质也参差不齐,而采用“法官后语”必然会因主审法官个人专业素质和道德价值取向的差异导致对同一案件的不同看法和不同“后语”。其结果必然是“法官后语”的五花八门,缺乏规范。
  第五,最为关键的是,“法官后语”这种做法有意无意地反映了与法治国家理念相背的思维惯性,有着潜在的危害。有人认为,“法官后语”以先进思想文化为指导,把依法裁判和以德育人结合起来,进一步弘扬了中华民族的传统美德和社会公德,是“以德治国”思想的具体体现。然而应该指出,这种观点是错误的。首先,它没有正确理解以德治国的范畴和内涵,混淆了依法治国和以德治国的界限,其次,它将依法治国和以德治国对立起来;再次,它实际上把“先进文化”和“传统美德”予以对立。
  在法治国家中,法律是最高层次的社会规范,是受国家强制力保障实施的行为规则,通常情况下它必然地包括被社会普遍认可的道德规范。法律价值取向与道德价值取向有时当然可能会发生冲突,但这只是个别情形,不能因此而将法律与道德对立起来。尽管今天尚未成为法律规范的道德规范明天可能就会上升为法律规范,但法官的天职决定了他只能代表今天的法律发言,而不能代表今天的道德发言,更不能在判决书阐释其道德观念。更为重要的是,没有成为法律的道德观念或相应规范是不确定的,可能因人而异,因群体而异,因地而异,因时间而异。这是法律与道德的重要区别之一。而“法官后语”不能排除法官用个人的道德标准代替案件审判标准的嫌疑。中国现代史告诉我们,传统中国文化的一个重大缺陷恰恰是过多地强调了不确定性的道德规范,忽略了确定性的法律规范,其结果是导致了长久的“人治”。所以,我们切不可抱守传统文化的思维模式或者在其影响下无意识地给人治创造可能。不能将依法治国同以德治国对立起来,甚至用误解的以德治国来冲击依法治国,那样便会使我们的政法体制改革陷入一个永无休止的循环。
综上所述,我们认为,任何一项改革,都应建立在合法的基础上,仅靠满腔热情是远远不够的,裁判文书改革也不例外。不当的改革不仅不能如其所愿,反而会导致反法治的恶果。为了改革而改革,随心所欲地标新立异,不是真正意义上的改革,只会将改革引向“深渊”,步入“地雷阵”。“法官后语”没能实现其正义的理想,反而将裁判文书改革带入了误区,这也给我们提供这样的思考:当我们在苦苦追寻法治的同时,法治是不是离我们越来越远了?面对“脚踩西瓜皮,滑到哪里算哪里”的司法改革杂乱无章的现状,我们是否应该呼唤有计划的、全面的、根本的司法改革?

参考文献

张志铭:《“法官后语”与“情法交融”》,载《人民法院报》,2002年11月22日。
上海市第二中级人民法院研究室:《裁判文件附设“法官后语”的思考》,载《法律适用》2002年第七期。
邹平:《学司法公正的载体 司法公开的视窗》,载《阳光下的裁判》,海天出版社出版发行,2004年7月。
参看E.M.伯恩斯:《当代世界政治理论》,曾炳钧译,商务印书馆,1983年,第113—120页。转引自贺卫方:《中国古典司法判决风格与精神》。
米健:《司法改革的创新与统一》,载《法制日报》(网络版),2003年3月13日,http://www.legaldaily.com.cn/gb/misc/2003-03/13/content_18491.htm。
参见:《人民法院报》,2003年1月31日,转引自:《法制日报》(网络版)http://www.legaldaily.com.cn/gb/misc/2003-03/13/content_18491.htm。

上海市优待革命烈士家属、革命军人家属和革命残废军人办法

上海市政府


上海市优待革命烈士家属、革命军人家属和革命残废军人办法
上海市政府



第一条 为了体现国家对革命烈士家属、革命军人家属和革命残废军人的亲切关怀,鼓舞部队士气,巩固国防,根据《中华人民共和国宪法》和《中华人民共和国兵役法》的有关规定,结合本市情况,制定本办法。
第二条 革命烈士家属(简称烈属)、革命军人家属(简称军属,包括现役军人家属,因公牺牲、病故军人家属)和革命残废军人(简称残废军人),应当受到社会的尊重,受到国家和人民群众的优待。
本办法所指“家属”系烈士或军人的父母、配偶、子女、无生活来源的十六岁以下弟妹,抚养烈士或军人长大的其他亲属。
第三条 各级人民政府和有关部门应做好拥军优属工作,新年春节、“八一”建军节期间,通过召开座谈会、登门走访等形式亲切慰问烈属、军属和残废军人。
第四条 乡(镇)人民政府和街道办事处,接到军人立功或获得荣誉称号的喜报后,应组织群众给其家属庆功报喜;接到军人牺牲、病故的通知书后,应对家属进行抚慰。
第五条 区、县人民政府对无劳动能力或者无固定收入不能维持生活的烈属和牺牲、病故军人家属,应定期发给抚恤金。
对烈属、军属免除义务工。
第六条 家居城镇在职入伍的义务兵在服现役期间,由其原所在单位按规定发给优待金,其供养亲属仍享受原单位职工供养亲属的福利待遇。
待业入伍义务兵的家属,生活有困难的,由区、县人民政府给予适当补助。
第七条 家居农村的烈属和牺牲、病故军人家属及义务兵家属,由乡人民政府采取平衡负担的办法给予优待,优待标准不低于乡办或村办企业职工年平均工资和奖金的百分之五十。给烈属的优待要略高于义务兵家属。给义务兵家属的优待金,乡人民政府应通知军人所在部队。村民委员
会要召开优待金兑现大会。家中无直系亲属的义务兵,村民委员会应负责把优待金储存起来,以作军人退伍回乡时安家费用。
义务兵入伍前的自留地,在其服现役期间继续保留。
第八条 家居农村生活有困难的在乡残废军人,应根据其困难大小,由乡人民政府采取平衡负担办法给予优待,保证他们的生活不低于本村农民的平均生活水平。
第九条 各部门、各地区、各单位要有一个工作部门负责拥军优属工作,从组织、制度、经费等方面保证拥军优属工作的开展,经常关心并帮助解决本部门、本地区、本单位的烈属、军属和残废军人生活上、工作上的实际困难。
第十条 地区拥军优属服务网,应做好为烈属、军属和残废军人的服务工作,对其中年老体弱、行动不便、生活不能自理的,应实行定人员、定时间、定内容的服务。
第十一条 各部门、各地区、各单位应根据各自的工作特点,给予下列优待:
(一)劳动部门对烈士和牺牲军人的直系亲属,按有关规定安排一人就业。企事业单位在招工时,对符合招工条件的烈属、牺牲、病故军人家属、二等以上残废军人的子女,优先录用。
(二)烈属、军属和残废军人,因病就诊时,当地医疗单位应当优先治疗;负担医疗费确有困难的烈属、军属,区县卫生部门应当酌情给予减免;对二等以上残废军人就诊免付挂号费。
(三)粮食部门对残废军人,按残废等级在粮、油、豆制品等方面给予照顾供应。
(四)供销、物资部门对烈属、军属和残废军人的建房材料,在同等条件下应优先供应。
(五)文化部门应优先照顾残废军人购买电影票和戏票。
(六)残废军人乘坐火车、轮船、飞机、长途汽车,交通部门应照顾优先购票并按规定享受减价优待。
(七)残废军人游览公园免购门票。
(八)烈士子女在国家举办的幼儿园、中小学上学,免收学杂费;报考高等院校和中等专业学校、各局技术学校,在同等条件下,优先录取。
(九)各部门、各单位在分配住房时,应将烈士、牺牲军人、现役军人计为分房人口;对烈属、二等以上残废军人的住房困难,应从优解决;对军属、三等残废军人的住房困难,在同等条件下优先照顾;所在单位无房源的,由主管部门统筹解决;无工作单位或非正式职工的,其住房困
难由区县人民政府统筹解决;对自愿购买住房的,优先照顾。
第十二条 乡(镇)人民政府应优先安排烈属、军属和残废军人进乡(镇)企事业单位工作,积极扶持他们发展生产、勤劳致富,纳入重点户、专业户、经济联合体的规划。供销、信贷、物资、粮食、工商、科技等部门,要在资金、物资供应、技术辅导、信息提供、发给工商执照和产
品收购等方面优先照顾。
第十三条 乡人民政府应帮助缺乏劳动力的烈属、军属和残废军人种好承包责任田和口粮田。
第十四条 切实保护现役军人的婚姻,对破坏军人婚姻的,要依法惩处。
第十五条 各部门、各地区、各单位应加强对烈属、军属和残废军人的思想政治工作,勉励他们谦虚谨慎,戒骄戒躁,教育他们成为遵纪守法的模范。因触犯刑律被判处徒刑的,在服刑期间,停止抚恤和优待;情节特别严重的,经市人民政府批准,取消抚恤和优待。
第十六条 对模范执行本办法,成绩显著的机关、团体、企事业单位和个人,应予表扬、奖励。违反本办法的,应予批评教育;造成严重后果的,应追究责任。
第十七条 本办法经上海市人民政府批准,自一九八六年二月一日起施行。



1986年1月27日