浅议第三人代为履行与合同债务转移之区别
湖南金健米业股份公司 王俊杰
在办案过程中，曾遇到这样一起纠纷，该案的基本事实是：某公司与甲（个人）共同出资建立乙公司(有限责任公司），其中甲出资没有及时到位，但甲对丙公司拥有债权，甲便要求丙公司替其向乙公司偿还该笔出资，因该出资款一直没有到位，故乙公司解散。在清算时甲却以债务转移为由，要求乙公司退还其出资额，由于当初甲出资并没有到位，乙公司不可能退还其出资，故而产生诉争。
在该案中，涉及到合同法中第三人代为履行问题，这与合同法中规定的债务转移有容易混淆之处，在此我想与大家谈谈两者的区别。
一、什么是第三人代为履行，合同法第六十五条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。” 由该条规定我们可以知道，所谓第三人代为履行，是指第三人依照合同当事人约定由其向债权人履行债务。第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。由此可知，其法律特征如下：
1、第三人替债务人代为履行是一种形成权，其意思表示具有单方性，也就是说，只需第三人单方面表示其愿意代替债务人清偿债务即可产生效力。
2、第三人不是合同当事人，无需在该合同上签字或盖章。
3、合同中当事人的约定对第三人不具有拘束力， 第三人可以同意履行，也可以拒绝履行。当第三人拒绝履行或履行不符合约定时，由债务人承担履行或违约责任。
4、合同中当事人的约定对债权人具有拘束力，即第三人一旦同意履行，应视为债务人的履行，债权人不得拒绝。
那么，构成第三人代为履行的法律要件是：
1、当事人之间有合同关系存在，但在此并不强调合同当事人之间合法的债权、债务关系，也不必强调合同当事人之间与第三人有代为履行的约定，当然，合同当事人之间如果没有第三人代为履行的约定，第三人主动代为履行债务的应征得合同当事人的同意。
2、第三人向债权人表示愿意为债务人代为履行债务的承诺，或者与债务人订有代为履行合同债务的协议。
3、第三人的代为履行债务时，不能以合同债务人对债权人的抗辩理由进行抗辩，此时应视为第三人拒绝履行，而由债务人承担履行或违约责任。
二、那么，什么又是债务转移呢？合同法第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”同时合同法第八十五条规定：“债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。”由此可知，所谓合同债务的转移是指基于债权人、债务人与第三人之间达成的协议将债务转移给第三人承担。由第三人取代债务人的地位成为合同当事人，而向债权人履行债务。
三、综上所述，我们可知两者之间存在以下明显区别。
1、在债务转移的情况下，债务人、债权人将和第三人达成转让协议，也就是说，债务转移时必须经债权人同意，否则不发生法律效力。但是在第三人代为履行的情况下，第三人单方表示代替债务人清偿债务或者与债务人达成代替其清偿债务的协议，但并没有与债权人达成转让债务的协议，也就是说，即使第三人与债务人之间产生效力且不能对抗债权人，债权人也不得直接向第三人请求履行债务。
2、在债务转移的情况下，第三人将加入原合同或完全代替债务人成为合同关系当事人，如果是合同债务的全部转移，则第三人将完全代替债务人成为合同当事人，即使是债务部分转移第三人也将加入合同关系成为合同当事人。但在第三人代为履行的情况下，第三人只是履行主体而非合同主体，第三人只能作为债务履行的辅助人而不能将其作为合同当事人对待。
3、在债务转移的情况下，由于第三人成为合同当事人，故而该债务的履行不符合约定或未完全履行的情况下，债权人可以要求第三人承担履行或违约责任。但在第三人代为履行的情况下，由于第三人不是合同当事人，当出现债务的履行不符合约定或未完全履行的情况时，债权人只能向债务人而不能向第三人请求承担责任。
结合此案，我认为甲要求丙公司替其向乙公司偿还该笔出资的行为是第三人代为履行，而非甲之债务转移。首先，三方并没有达成债务转移协议；其次，第三人丙公司并没有参与到原合同关系中去，而成为合同当事人。甲与乙公司达成的同意由第三人代为履行的协议，并不能视为乙公司对债务转移的同意，丙公司没有履行约定的合同义务，应由甲向乙公司承担违约责任，结果只能是甲方败诉。
参考文献
周彬彬主编：《比较合同法》
王家福主编：《民法债权》
王建明 崔建远：《合同法新论》
广电总局关于实行国产电视动画片发行许可制度的通知
国家广播电影电视总局
广电总局关于实行国产电视动画片发行许可制度的通知
广发编字[2005]48号
2005年1月7日，广电总局向各省、自治区、直辖市广播影视局（厅），中央电视台、中国教育电视台，解放军总政治部艺术局，中直有关单位发出《广电总局关于实行国产电视动画片发行许可制度的通知》，通知说，为了繁荣和发展国产电视动画片创作生产，加强国产电视动画片的播出管理，根据《广播电视管理条例》、《电影管理条例》、《电视剧审查管理规定》等有关法规、规章，经研究决定，自2005年1月20日起，国家开始实行国产电视动画片发行许可制度。
一、《国产电视动画片发行许可证》实行国家广电总局和省级广播影视管理部门两级管理。中央单位及所属制作机构制作的国产电视动画片，经国家广电总局审查后，由国家广电总局颁发《国产电视动画片发行许可证》；各省所辖制作机构制作的国产电视动画片，经当地省级广播影视管理部门审查后，由省级广播影视管理部门颁发《国产电视动画片发行许可证》。
二、根据《广播电视管理条例》、《电影管理条例》、《电视剧审查管理规定》等法规、规章，有下列情况之一的国产电视动画片，不予发放《国产电视动画片发行许可证》：
1、反对宪法确定的基本原则的；
2、危害国家的统一、主权和领土完整的；
3、泄露国家秘密，危害国家安全或者损害国家荣誉和利益的；
4、煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结，或者不尊重民族风俗、习惯的；
5、宣扬邪教、迷信的；
6、扰乱社会秩序，破坏社会稳定的；
7、宣扬淫秽、赌博、暴力或者教唆犯罪的；
8、诽谤或者侮辱他人，侵害他人合法权益的；
9、危害社会公德或者民族优秀文化传统的；
10、由未取得《广播电视节目制作经营许可证》的机构制作的；
11、未经国产电视动画片题材规划立项批准的；
12、有法律、行政法规和国家规定禁止的其它内容的。
三、 国家广电总局和省级广播影视管理部门的国产电视动画片审查机构，自正式受理送审的国产电视动画样片及其完备的书面材料之日起五十日内作出行政许可决定（包括修改、删减的意见或者通过、不予通过的审查结论），其中组织专家评审的时间为三十日。
四、从2005年7月1日起，各级电视播出机构播出的国产电视动画片，一律需在该片每集首尾分别标明《国产电视动画片发行许可证》和《广播电视节目制作经营许可证》编号。在此前已经播出过的国产电视动画片，如需在2005年7月1日以后重新播出，均需重新办理报审并取得《国产电视动画片发行许可证》后方可重播。2005年7月1日开始，全国所有电视播出机构一律不得播放未取得《国产电视动画片发行许可证》的国产电视动画片。
五、根据《电影管理条例》，持有国家广电总局颁发的《电影片公映许可证》的国产电影动画片，可直接在电视台播出。
六、已经取得《国产电视动画片发行许可证》的动画片，不得随意改动。需对片名、主要人物和主要内容进行改动的，应重新送审。
七、国家广电总局实行国产电视动画片每月发证情况备案制度，即各省级广播影视管理部门在每月开始的第一周，须将上一个月《国产电视动画片发行许可证》的发放表格复印件汇总报国家广电总局总编室备案。
八、申领《国产电视动画片发行许可证》需报送如下材料：
1、由送审机构主管领导签字盖章的《国产电视动画片报审表》；
2、题材规划立项批准文件的复印件；
3、每部国产电视动画片千字左右的故事梗概；
4、图像、声音清晰的大1/2录像带一套（声音不得有混音、迭音、声音轨道混乱）；样带需粘贴片名标签、注明集数、必须有完整时码（时码请标注在屏幕上部边角，不得与字幕重叠）；
5、《广播电视节目制作经营许可证》复印件；
6、完整的片头、片尾和歌曲的字幕表。
九、凡送审机构对国家广电总局或省级国产电视动画片审查机构的审查结论持有异议的，可自收到该决定之日起六十日内向国家广电总局国产电视动画片复审机构提起复审。所有申报复审的国产电视动画片，统一由国家广电总局受理并出具终审决定。
十、《国产电视动画片发行许可证》的样本由国家广电总局统一出具，各发证管理机构据
此印制使用。
十一、凡违反本通知规定的，各级广播影视管理部门需依照《广播电视管理条例》的有关规定予以处罚，以保障动画片创作、生产、经营和播出的规范有序。
各级广播影视管理部门在接到本通知后，要迅速向相关的播出、制作等机构进行传达，并尽快落实各环节的管理工作。为了保障过渡期间的播出安排不受影响，需特别抓紧办理有关片目的审查办证工作，细致做好服务，推进规范管理。
附件：1、国产电视动画片报审表（样本）
2、国产电视动画片发行许可证（样本）