证据法定与法定证据
——兼对我国《民诉法》第63条之检讨

占善刚


摘要：在大陆法系民事诉讼中，为确保事实认定过程的客观及公正，法院进行证据调查应以法定的证据方法为对象，严格遵循直接原则并保障当事人的在场权，此即证据法定的要求或意义所在。与此相应，其民诉立法乃依证据调查方式之不同，确立了不同的证据类型。我国现行民诉法尽管在制度设计上贯彻了证据法定的要求，但关于法定证据类型的确立并不科学，突出表现为误将勘验笔录与视听资料作为独立的证据类型予以规范，亟待修正。
关键词：证据法定；法定证据类型；勘验笔录；视听资料；证据调查

在采行辩论主义运作方式之民事诉讼中，受诉法院认定案件事实，除公知的事实、法院职务上应当知晓的事实、当事人之间不争执的事实外，皆须以证据调查结果作为基础这[1]。为保障事实认定结果之客观、公正及当事人之程序参与权，法院进行证据调查，原则上必须以法律所规定的证据方法为其范围，并遵循法定程序为之。非法定的证据方法仅在自由证明之场合方可采用，此即证据法定之意义所在。在法律所规定的证据方法中，每种证据方法皆不同于其他证据方法的证据调查方式，此亦乃法定证据类型确立之正当性基础。我国现行《民诉法》第63条虽然明确规定了7种证据形式从而明示了证据法定之意旨，但在证据类型之确立上并不科学，亟待完善。

　　一、证据法定之意义

　　解决私权争执之民事诉讼程序，就要证事实之认定而言，不外乎追求事实之真实发现。为确保事实认定过程之公正及保障当事人之程序参与权，各国或地区民诉立法不仅规定了可以供法院进行证据调查之证据方法的种类，且就每种法定证据方法之证据调查程序作了严密之规定。尽管受诉法院对于不同的法定证据方法采取不同的证据调查方式，譬如，对于证人之调查乃采命证人出庭接受法官讯问并陈述证言之方式，而对于文书之调查乃采命持有文书之当事人或第三人将其提交于法院以供法官阅览之方式。但法官对任一法定证据方法之证据调查均须恪守以下两个方面的共通原则：其一，直接原则，即证据调查应由作出本案判决之受诉法院为之，仅在特殊情况下，方可交由受命法官与受托法官完成。其二，当事人公开原则，即法官进行证据调查时，当事人有在场之权利[2]。

　　（一）证据调查应贯彻直接原则

　　在民事诉讼中，所谓证据调查乃指法院从证据方法中获取证据原因的诉讼行为，法院证据调查之结果构成了裁判事实的重要基础[3]，对诉讼的走向及诉讼结果起着重要的作用。为确保事实认定的客观性与公正性，大陆法系各国或地区民诉法殆皆强调对法定的证据方法的证据调查原则上须由作出本案判决之受诉法院于公开法庭行之。盖由参与判决作成之法院进行证据调查，因法官于证据调查时在场，故能依直接体验获得“新鲜”之判决资料，对于证据之价值及证据调查之结果能作出最好的评价，进而对事实之真相，可得明确之认识，从而有利于真实之发现。{1}245{208}{3}226{4}256德国《民诉法》第355条第1款即明确宣示了证据调查之直接原则，该条规定，证据调查，由受诉法院为之。只有在本法有规定时，才能将证据调查委托给受诉法院的成员或委托给其他法院[4]。日本民诉法及我国台湾地区“民诉法”虽没有正面宣示证据调查之直接原则，但从日本《民诉法》第185条第1款“法院于认为相当时，能在法院外行证据调查。此种场合，可以命令合议庭之成员或嘱托地方法院及简易法院进行证据调查”及我国台湾地区“民诉法”第290条“法院认为适当时，得嘱托他法院指定法官调查证据”之规定的反面可以推知，日本及我国台湾地区民诉法亦采证据调查直接原则[5]。

　　我国现行民诉法虽亦没有宣示证据调查之直接原则，但从《民诉法》第117条第1款“人民法院派出人员进行调查时，应当向被调查者出示证件”及第118条“人民法院在必要时可以委托外地人民法院调查”之规定中可以反面推认，我国现行民诉法亦采证据调查之直接原则[6]。

　　（二）证据调查应保障当事人的在场权

　　因法院证据调查之结果直接关系到事实的认定，攸关当事人的利益，故法院进行证据调查应对当事人公开，也即当事人于法院进行证据调查时应有在场之权利。当事人于证据调查时在场不仅可以参与证据调查，如依规定向到庭之证人发问，且能主张关于证据的利益。为保障当事人之在场权，各国或地区民诉立法殆皆规定，法院进行证据调查应以合法的方式传唤当事人到场[7]。在解释上，法院若未遵守法律规定传唤当事人到场，除未到场之当事人不及时行使责问权而使得该证据调查程序之瑕疵得以补正外[8]，法院不得以所实施的证据调查之结果作为判决基础，否则判决即属违法，且可构成当事人上诉的理由。不过，于证据调查期日传唤当事人到场乃从程序保障角度所作之设计，给予当事人在场参与证据调查的机会即为已足。当事人一方或双方若已受合法传唤，却于证据调查期日不到场，应视为当事人放弃其权利，法院仍能进行证据调查。法院于当事人不在场的情形下仍可进行证据调查也能避免证人、鉴定人等因当事人不出庭而遭受空跑一趟之不利益且可防止诉讼迟延。就此而言，也有其正当性[9]。依德国《民诉法》第367条第2款之规定，当事人若能释明于证据调查期日不到场乃因不可归责于己的事由所致，可以申请法院于言词辩论结束前追行证据调查。除此以外，当事人若能释明因其未参与证据调查不致于延滞诉讼时，也可申请法院追行或补充证据调查。日本民诉法上虽并无类似规定，但日本学者通常认为，德国民诉法的上述规定在解释论上于其本国民事诉讼的实践不无参考价值。{5}151笔者认为，德国法的上述规定对于我国的民事诉讼实践亦有相当之借鉴意义。

　　二、法定证据的类型

　　如上所述，证据法定最根本的意义在于法院对法定证据的调查要遵循直接原则并保障当事人于证据调查时的在场权，不过，具体到每一法定的证据方法而言，法院对其所为之证据调查在方式上并不相同，此亦乃法定证据确立之依据所在。

　　（一）大陆法系民事诉讼中法定证据的类型

　　与我国现行《民诉法》第63条专门规定证据的种类（法定证据之类型）这种立法技术不同，大陆法系民诉立法一般乃就每种法定证据以节或目的形式分别予以规范。譬如，德国关于证据方法之规范规定在其《民诉法》第二编“第一审程序”中的第一章“州法院诉讼程序”中。其中，第六节规定了“勘验”，第七节规定了“人证”，第八节规定了“鉴定”，第九节规定了“书证”，第十节规定了“当事人讯问”。日本《民诉法》第二编“第一审诉讼程序”第三章乃关于证据之规范，其中第二节规定了“证人询问”，第三节规定了“当事人讯问”，第四节规定了“鉴定”，第五节规定了“书证”，第六节规定了“勘验”。我国台湾地区“民诉法”第二编“第一审程序”第一章“通常诉讼程序”第三节乃关于证据之规范，其中第二目规定了“人证”，第三目规定了“鉴定”，第四目规定了“书证”，第五目规定了“勘验”，第五目之一规定了“当事人讯问”（乃2000年其“民诉法”修订时新增，故以第五目之一标之）。从德国、日本及我国台湾地区民诉法关于证据的规范形式可以看出，其对每种法定证据规范之序次虽各不相同，但均规定了人证、鉴定、书证、勘验、当事人讯问等五种法定证据类型。

　　此外，我们还可以看出，大陆法系民诉立法所规定的五种证据类型，并非以证据方法或证据资料之层面予以表征[10]，而是以证据调查形式之语义指称之。其中，人证乃以证人为证据方法，以其所陈述之证言内容为证据资料之证据调查形式；鉴定乃以鉴定人为证据方法，以其所陈述的关于专门事项的判断意见为证据资料之证据调查形式；书证乃以文书为证据方法，以文书的内容为证据资料之证据调查形式；勘验乃以勘验标的物为证据方法，以法官所直接感知的关于勘验标的物之性质与外在状态为证据资料之证据调查形式；当事人讯问乃以当事人本人为证据方法，以其所陈述的案件事实为证据资料之证据调查形式。

　　大陆法系国家或地区民诉立法之所以将人证、鉴定、书证、勘验及当事人讯问定为法定的独立证据类型，最根本的原因在于此5种证据在证据调查的具体方式上存在本质的差异，每一证据皆不能代替或包容他种证据之故。尽管从某种意义上讲，法官进行任何一种形式的证据调查均须经由法官的五官作用进行事实上的判断，如在勘验之场合，法官乃基于自己五官之作用直接感知人或物的物理上之状态；证人讯问、鉴定、当事人讯问之场合，法官须聆听证人、鉴定人、当事人的陈述；在书证之场合，法官须阅览文书之内容。前者涉及法官听觉之作用，后者涉及法官视觉之作用。但勘验乃以法官对被调查对象的性质、形状的直接认识为内容，与以文书之记载及人的陈述所涉之思想内容为调查对象的书证与证人讯问、鉴定、当事人讯问等均不相同。因而，法官以文书为调查对象时，若以其笔迹、纸质为检查对象乃为勘验，非为书证；法官以人为证据调查对象时，不以其陈述的内容，而以其容颜、声音等身体特征作为检查的对象时亦为勘验，非为人证。因为书证乃以法官经由阅览文书，获知其所记载之内容为特质；证人讯问之本质在于证人经由受诉法院之讯问陈述其所感知的发生于过去的具体事实；鉴定的意义在于，拥有特别学识经验的鉴定人向法官陈述相关专门知识或基于该专门知识所作之事实判断，以补充法官判断能力之不足；而当事人讯问作为证据调查方式，是指当事人本人基于证据方法之地位，经由法院之讯问而陈述其见闻、经历之事实，并以所陈述之内容作为证据资料。由此可知，在大陆法系民事诉讼中，每种法定证据类型均有区别于其他法定证据类型之本质特征，其民诉立法正是以此为基石，针对每种法定证据类型规定了不同的证据调查程序。

　　（二）我国民事诉讼中法定证据的类型

　　与大陆法系民诉立法例不同，我国现行《民诉法》第63条专门规定了法定的证据类型。依该条的内容可知，在我国民事诉讼中，共有书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论及勘验笔录等7种法定证据类型。从形式上考察，现行《民诉法》第63条所规定的7种证据并非处于同一逻辑层面，其中，书证、物证、视听资料乃是证据方法，证人证言、当事人陈述、鉴定结论则为证据资料，而勘验笔录从性质上讲，既非证据方法，亦非证据资料，仅乃记载勘验结果之文书。从范围上看，大陆法系民事诉讼中的人证、鉴定、书证、当事人讯问等法定证据类型亦为我国民事诉讼中的法定证据类型，分别称为证人证言、鉴定结论、书证、当事人的陈述，二者虽然用语或规范的视角不同，但内涵或意义并无本质差异。大陆法系民事诉讼中的勘验这一法定证据类型，在我国民事诉讼立法中则作为物证与勘验笔录这两种独立的证据类型予以规范。其中，物证指可移转占有之物，而勘验笔录则指记载法官关于不能移转占有之物或现场的调查结果之文书。此外，我国民诉法将视听资料确定为独立的证据类型，此亦为大陆法系民诉立法所无。

　　三、我国现行《民诉法》第63条之检讨

　　如上所述，证据法定的意义在于法院对每一法定证据的调查要严格遵循直接原则并保障当事人的在场权，而法定证据确立的基准在于证据调查方式之不同。循此而言，笔者认为，我国现行《民诉法》第63条将勘验笔录列为独立的证据类型有违证据调查之直接原则，不符合证据法定之要求，而将视听资料确立为独立的证据类型亦欠缺正当性，因为视听资料作为新种证据在证据调查方式上并无独立于书证或物证之特质。

　　（一）将勘验笔录列为法定证据类型有违证据调查直接原则

　　一如大陆法系民诉立法通例，勘验在我国民事诉讼法中亦为实定法上的用语。但与前者乃将勘验作为独立的证据类型或证据调查方式予以规范不同的是，现行民诉法上的勘验仅指勘验人调查不能移转占有或者无法由当事人提交于法院的物证及现场（《民诉法》第73条第1款前段），勘验本身亦不具有独立证据类型的意义。从理论上讲，无论是大陆法系民诉立法中的勘验还是我国现行法上的勘验，其均指勘验人依自己之五官作用感知事物之物理上的性质或状态并在此基础上进行事实判断的一种认知活动。在大陆法系民事诉讼中，勘验从其对象上看，为一切可由法官基于五官作用感知的以人或物的形式存在的证据方法；只要不以文义或思想内容作为证据资料皆为勘验之对象，为人为物在所不问。而依我国现行《民诉法》第73条第1款“勘验物证或者现场”与《民诉法》第63条“证据有以下几种：……（二）物证……”及第68条“物证应当提交原物”之规定可知，在我国民事诉讼中，作为勘验对象的仅乃不能移转占有的物证或现场，故能由当事人提示于法院的物则以物证称之，并作为独立的证据形式予以规范，而非勘验的对象。而大陆法系民诉立法中的物证与勘验在本质上实指称同一证据，仅语义不同而已。勘验之文义乃在证据调查方式这一层面上使用，其强调的是法官基于五官之作用直接感知调查对象。而物证则是证据调查对象这一层面上使用，其乃指勘验标的物本身，二者实乃同一证据之一体两面。此外，在大陆法系民事诉讼中，勘验作为证据调查方式乃由法官亲自实施，仅在不能或不便接近勘验标的物时才使用勘验辅助人具体实施勘验活动并听取勘验辅助人关于事实判断之报告。而在我国民事诉讼中，勘验的主体乃作为法院工作人员的勘验人，这乃是从《民诉法》第73条第1款“勘验物证或现场，勘验人员须出示人民法院的证件……”之规定中所得出的结论。依《民诉法》第45条“审判人员有下列情况之一的，必须回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避……前款规定，适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人”及第125条第2款“当事人经法庭许可，可以向证人、鉴定人、勘验人发问”之规定可以进一步推论，勘验人在我国的民事诉讼中似乃组成合议庭的审判人员或独任审判员以外的法院工作人员。从《人民法院组织法》(2006年10月31日修正）第三章（“人民法院的审判人员和其他人员”）关于法院工作人员设置的规定来看，属于人民法院工作的人员有：院长、副院长、庭长、副庭长、审判员和助理审判员（第33条）；书记员（第34条）；执行员（第40条第1款）；法医（第40条第2款）；司法警察（第40条第3款），其中并无独立的专司勘验工作的勘验人之设置。显而易见的是，若作纯粹形式逻辑上的推演，我国民事诉讼中的勘验人应指参与案件审理的审判人员以外的审判人员、法医、司法警察，但从职责上看，无论是法医还是司法警察均非勘验人选，故勘验人在我国民事诉讼中应由没有参与该需要勘验的案件之审理的审判人员担任。《民诉法》第117条第1款“人民法院派出人员进行调查时，应当向被调查人出示证件”之规定似可佐证上述论断之成立（即勘验实乃调查的一种形式或方法）。

　　令人感到难以理解的是，作为直接感知证据方法的一种证据调查方式，勘验本可由庭审法院直接（或经由勘验辅助人之协助）实施，为何偏要迂回地让受诉法院的庭审法官以外的其他法官实施？因为如此安排的结果将导致，庭审法官不能直接形成关于勘验标的物之认识及其事实判断，而仅能经由阅览勘验人制作（《民诉法》第73条第3款规定：“勘验人应当将勘验情况和结果制作笔录，由勘验人、当事人和被邀人签名或者盖章”）的勘验笔录[11]，进行证据调查（《民诉法》第124条规定“法庭调查按照下列顺序进行：宣读勘验笔录”）。这显然有违证据调查中的直接原则，使得庭审法官不能获得作为判决基础的事实之“新鲜”印象而影响其心证之形成。笔者认为，物证、无论其以何种形式体现，殆皆以其外在的物理状态或性质为证据资料，法院获知该证据资料时，皆采取以五官作用于该物直接感知之方式。无论其是否能被移转占有，也无论其是否能被当事人向法院提出，法院调查证据之方式均不会因此而改变，仅调查之场所不同而已（一为在物之现场，一为在法庭）。准此而言，笔者认为，我国现行民诉法将对物之证据调查区分为物证与勘验两种不同的证据方法予以规范，不仅不具有立法技术上的意义反而徒增繁杂，易滋弊病。因此，笔者认为，我们应当借鉴大陆法系民诉立法通例，将勘验作为真正的独立证据调查方式予以规范，将勘验对象扩大适用于所有的物证。当然，如此一来，物证便仅为勘验标的物，勘验笔录亦仅为勘验结果的固定与保存方式而不再具有独立证据类型的意义了。
宪法应明确国际条约在我国的地位

中国加入WTO以后，不仅各专门法需要修改和完善，而且宪法也需要进行修改和完善，这里我仅就一个问题加以说明，即宪法应明确规定国际条约、国际习惯在我国的地位。其理由如下：
一、和平与发展是当今世界的主题，维护国际秩序，尊重并遵守国际法（国际条约、国际习惯）关乎全人类的利益。美国蔑视国际法和国际条约，推行单边主义的霸权主义行径需要世界上更多的国家采取更明确更坚决的态度加以反对和制止。中国作为一个负责任的大国，理应在宪法中明确我们的立场。
二、我国作为社会主义大国和安理会的常任理事国，在维护世界和平，促进全人类发展方面负有特殊的责任，维护国际法尊严，维护国际条约和国际习惯的尊严是我们义不容辞的义务。我国一贯奉行和平的独立自主的外交方针，与世界各国积极开展形式不同的国际合作，善意履行我国承担的一切国际义务。那么，在宪法中明确表示我们的这种立场，既有利于树立良好的国际形象，又有利于我们在共同维护国际法（国际条约、国际习惯）尊严方面与其他国家合作。
三、世界上许多国家的宪法都有类似的规定，比如日本国宪法第98条明确规定：“日本国缔结的条约及已确立的国际法规范，必须诚实遵守之”。实际上日本国内奉行的是“宪法至上”原则，而我们中国在某种程度上说奉行的是国际法优于国内法的原则，在这样的情形下，不在宪法中亮明我们的观点，实在有损我们的立场。
四、我国已经在实践中通过多种方式肯定了国际条约和国际习惯在我国的地位。比如《中华人民共和国民法通则》第142条第2款规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，中华人民共和国声明保留的条款除外。”《中华人民共和国海商法》第268条第1款规定：“中华人民共国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定，中华人民共和国声明保留的条款除外。”又如中国加入《关于制止非法劫持航空器的公约》后，先按公约的要求，确立了管辖权。全国人大常委会专门通过了《关于对中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行行使刑事管辖权的决定》，其中规定：“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内，行使刑事管辖权”。接着全国人大常委会又颁布了《关于惩治劫持航空器犯罪分子的决定》，确立了这种新罪名（当时中国的《刑法》没有关于劫持航空器罪的规定），1997年的新《刑法》更明确规定：“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪，中华人民共和国在所承担条约的范围内行使管辖权的，适用本法。”（刑法第9条）“以暴力、胁迫或其他方法劫持航空器的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑；致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的，处死刑。”（刑法第121条）另外，为了实施国际条约，我们还制定了大量相应的国内法律、法规。如根据中英关于香港问题的联合声明和中葡关于澳门的联合声明，我们制定了《中华人民共和国香港特别行政区基本法》、《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》；根据《维也纳外交关系公约》和《维也纳领事关系公约》，我们制定了《中华人民共和国外交特权与豁免条例》和《中华人民共和国领事特权与豁免条例》；根据《联合国海洋法公约》，我们制定了《中华人民共和国领海及毗连区法》和《中华人民共和国专属经济区和大陆架法》；为实施《伯尔尼保护文学艺术作品公约》和《世界版权公约》，我们还制定了《著作权法》。
五、对国际习惯，我国的立法和实践也表明了尊重和遵守的积极态度。如1985年的《涉外经济合同法》率先规定：“中华人民共和国法律未作规定的，可以适用国际惯例。”1986年制定的《民法通则》第142条第3款规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”《中华人民共和国海商法》第268条、《中华人民共和国民用航空法》第184条、《中华人民共和国票据法》第96条都有可以适用“国际惯例”的条文。我国一些民商事法律还规定外国人在中国的民商事活动按“对等原则”办理，如《中华人民共和国商标法》第9条，《中华人民共和国国家赔偿法》第33条等。“对等原则”实际上就是国际习惯法的一项重要规则。我国一些部门法还规定了“国民待遇”原则。在中国与外国签订的大量双边条约如司法协助、引渡、领事条约中，都吸收了若干国际习惯法规则。对于近年来在空间法、海洋法、国际环境保护法、国际人权法等领域新形成的国际习惯法规则，中国都表示尊重、遵守。
既然从理论上讲，我们需要在宪法表明立场，从实践上说，我们已通过多种方式肯定了国际条约和国际习惯的地位和作用，尽了我们尊重和遵守国际法（国际条约、国际习惯）的义务，那么我们为什么不进一步在宪法中肯定我们的这种立场呢？
具体建议：在中华人民共和国宪法修正案第十三条（一九九九年第九届全国人民代表大会第二次会议通过）的基础上，即在宪法第五条第一款“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”，之后增加一款，规定：“中华人民共和国诚意遵守已缔结或加入的国际条约及已确立的国际法规则，善意履行已承诺的国际义务”。