论我国业主自治制度的重构与改造

浙江育英学院物业管理研究所/浙江民禾律师事务所 胡杰丰


业主作为建筑物区分所有权的权利主体，应该是物业管理中最重要的主体，但是目前业主在物业管理中的权利并没有得到充分体现，如何更好的尊重、保护业主的应有权利正在成为人们普遍关注的一个焦点。从发达国家与地区物业管理发展的经验看，随着业主权利意识的觉醒与增强，物业管理必然走向业主自治。我国《物业管理条例》虽然对业主、业主大会、业主委员会在物业管理中的权利做了比较详细的规定，但没有对业主自治提供完整系统的制度安排，即便大多数地方物业管理条例强调“业主自治管理与物业管理公司专业服务相结合”，也没有对怎样实行业主自治管理作出明确的回答。因此，对我国的业主自治制度进行完善正成为物业管理实务探索和理论研究的一个热门课题，本文将从以下几方面提出重构和改造业主自治制度的建议，与各位同行商榷。
一、重构业主自治的内容
1、确认业主对物业管理的选择权。现行物业管理制度主要由开发商、物业管理公司强势主导，业主对物业管理的决策权与参与权没有得到充分的体现，以致选择物业管理公司管理成了业主的唯一选择。虽然《物业管理条例》充分的考虑了对业主财产权利的保护，在去年的全国物业管理工作会议上，建设部汪光焘部长也指出：“业主是房屋产权的所有者，是物业管理区域内物业管理的重要责任主体。……明确这一点，才能说清楚业主具有可以选择物业管理企业和不选择物业管理企业的权利，具有维护个人和公共的共同利益的责任和遵守公共利益和社会责任所规定的义务。”但是《条例》并没有对业主自治是否包括物业管理方式的选择权作出明确规定，导致政府部门、物业管理企业、业主都强调要业主自治，对到底什么是业主自治的理解却并不一致，政府部门认为业主自治是政府监督、指导下的自治，当前业主大会召开难、业主委员会成立难、业主维权难等现象反映了业主的自治能力还很低，不能用一种声音说话，不能采取一致行动，这种情况下更要发挥政府的行政主导作用；物业管理公司认为业主自身不可能承担专业性很强的物业管理活动，所谓自治就是协调好业主内部的关系、配合好物业管理公司搞好各项管理事务；而业主则认为自己的物业自己管乃“天经地义”，当然有权踢开物业公司、实行自我管理。因为理解不一致，在具体操作过程中就免不了产生纠纷和矛盾。我们认为，物业管理制度建立的基础是业主对建筑物拥有的区分所有权，业主自治就是要让业主在物业管理中享有更大的参与权和决策权，并相应承担更大的责任，而不是被动的接受开发商、物业管理企业和政府主管部门的安排。这其中最基本的权利就是业主对物业管理方式的选择权，如果相关法律法规不对业主的这一权利给与明确保护，真正意义上的业主自治就不可能实现。
2、充实业主自治权的内容。一般而言，业主自治是指业主行使财产管理权，对物业共有部分和共用设施设备进行维护与管理，并保持物业区域的良好秩序，以保障全体业主共同利益的实现。要实现业主自治的目标，除了物业管理方式的选择权之外，也需要界定业主自治所应有的其他权利。根据发达国家的立法经验和我国物业管理的现状与发展趋势，以下事项应该属于业主自治事项：决定物业的管理方式、制定和通过业主公约、组织成立业主自治机构、选举和罢免业主自治机构成员、选聘和解聘物业管理企业、建立物业专项维修基金、制定物业管理制度以及其他属于物业管理范围的事项。对于属于业主自治范围内的事项，任何机关、党派、团体和个人都不得非法干涉和剥夺。在推进业主自治的初期阶段会可能出现这样那样的问题，但这并不是加强行政干预的借口，任何领域的民主意识和自治能力的提高都需要一个过程，政府的任务就是调动和保护业主进行业主自治的积极性并帮助其增强自治能力。当然，政府也要对业主自治进行监督，主要是监督业主自治组织通过的有关决议和管理活动是否合法，如业主公约制定的程序和内容是否违法、业主自治机构是否忠实履行职责等事项。
3、确立业主公约在业主自治中的核心地位。业主公约也称为公契或公约，是物业管理中普遍存在的一种规范性法律文件，在各国各地区的物业管理中，业主公约是进行业主自治的最基本的手段，也是物业管理法律法规和政策的重要补充，是物业管理顺利进行的重要保证，有着不可替代的作用。我国《物业管理条例》第十七条规定“业主公约应当对有关物业的使用、维护、管理，业主的共同利益，业主应当履行的义务，违法公约应当承担的责任等事项依法做出约定。业主公约对全体业主具有约束力。”但是在如何保证业主公约对业主的约束力、业主违反公约如何承担责任等方面并没有具体的规定，目前业主公约在物业管理中发挥的作用并不突出，很多业主对本区域业主公约的内容都不清楚，更不用说严格遵守业主公约。
根据各国有关法律对业主公约的规定，业主公约主要有以下三个特征：1、业主公约为业主设定了共同的行为规为规则，同时对业主违反公约的行为设定了一些强制性处罚措施；2、业主公约规定了业主的自治组织，即业主大会和业主委员会（或管理委员会），对自治组织的成立、职责、议事规则等做出明文规定；3、业主公约根据法律法规的授权而制定，对业主产生准法律性质的效力。从业主公约的这些特征来看，业主公约集中反映了全体业主的共同意志，对业主使用人产生普遍的效力，直接影响业主和使用人的利益，与公司章程在公司治理中的法律地位相似。因此，我国物业管理立法应对业主公约应具备的基本内容和法律地位进行规定，确立其在业主自治中的核心地位，并规定切实有效的措施保证业主公约的执行效力，业主违反公约就应承担相应的责任。
二、改造业主自治组织制度
1、赋予业主大会独立的法人资格。物业管理的理论基础是委托——代理理论，从法律关系上看，委托方和代理方都应当具有法律主体资格，否则不能形成有效的法律关系，但是我国物业管理领域至今对这一问题都没有妥善解决。《物业管理条例》规定：业主大会负责选聘和解聘物业管理公司，业主委员会以自己的名义与物业管理公司订立物业管理委托合同。但是目前我国法律法规还没有赋予业主大会与业主委员会民事主体资格，这就产生一个矛盾：根据我国法律规定，无民事主体资格的组织所从事的民事行为没有法律效力，业主委员会不具有法律主体资格，由此可以推断其签订的物业管理委托合同当然没有法律效力，而我们的物业管理条例又要对其进行保护！要解决这一立法上的矛盾，就必须赋予业主大会或者业主委员会民事主体资格。从《物业管理条例》对业主大会、业主委员的职权规定来看，赋予业主大会独立的法人资格更符合业主自治的原则。
另一方面，根据业主自治的原则，业主可以选择委托物业管理公司进行管理的模式，也可以选择自我管理的模式，如果业主选择自我管理，就必然涉及到业主大会与保安、保洁、绿化等专业服务公司建立法律关系、订立合同的问题。还有，很多地方的物业管理条例都规定了业主委员会可以设置专业委员或者聘请专职执行秘书，但是谁与这些专职委员或者执行秘书订立劳动合同呢？如果业主大会没有独立的法人资格，这些活动根本无法进行，当然也就无法实现自我管理了。因此，从解决物业管理中的各种现实矛盾出发，我国也应当尽快赋予业主大会独立的法人资格，并由业主委员会作为业主大会的执行机构和代表机构，考虑到业主之间权力义务的平衡性，为避免业主委员会主任权力过大的局面，业主大会不实行个人代表制，不设立法定代表人，而由业主委员对外代表业主大会。
2、改造业主委员会的名称与组成。建设部1994年第33号令颁布的《城市新建住宅小区管理办法》把业主自治组织的执行机构称为管理委员会，去年颁布并实施的《物业管理条例》则改称为业主委员会，各地的称谓也不尽相同，有的地方称为业主委员会，有的称管理委员会，还有的称为业主管理委员会，这种混乱状况不仅造成人们对于业主委员会性质的认识不清，也对我国的法制统一造成了不必要的破坏，应该对业主委员会的名称进行规范、统一。从业主委员会的字面含义看，其重点强调的是业主的所有者地位，并没有突出其在物业管理活动的地位与职责，在业主委员会的职责则是行使有关物业管理的职权，改称为管理委员会更能体现其法律性质。并且业主委员会全部由业主大会选举的业主代表组成，而当前物业租赁日益成为人们取得物业使用权的经常性行为，对于商业物业与办公物业，租赁更是一种普遍的现象，承租人与物业管理同样有着密切的利益联系，把广大承租人排除在业主自治组织之外不利于保护承租人的利益。业主自治组织应当适当的吸收承租人代表的参加，以保护承租人及其他非业主使用人在物业管理中的利益，在此种情况下，再称为业主委员会就名不副实，改为管理委员会更为合适。
在业主委员会的组成方面，也应对相关规范进行改造。明确规定担任业主委员会委员的条件以及委员可以被罢免的情形，至于委员会委员的人数的议事规则可以授权业主公约加以规定，但是对于有关全体业主利益的重大事项应由2/3以上委员同意才能通过，如提请决定物业管理的方式、提议选聘或解聘物业管理公司、拟定业主公约等事项。另外，《物业管理条例》规定，在选举业主委员会成员时时以投票权也就是拥有物业面积的多少来决定的，没有考虑到大业主和中小业主的权利平衡。当前在物业管理中出现了越来越多的大业主，如住宅区的集团购买使同一单位的业主具有联合的优势、商业物业中的大业主或的大租户在物业管理中具有投票权的优势，物业管理中也可能出现“大股东操纵”的情况，如《南风窗》2004年5月上半月刊报道的台湾艺人在北京某花园维护自己业主权利的案例就说明“大股东操纵”离我们并不远。因此我们有必要通过立法来保护中小业主的利益，限制大业主滥用优势的行为。如规定10%以上的业主可以申请召开业主大会，单一业主超过20%以上的投票权不再计算、选举业主委员会委员的业主会议须有1/2以上的业主出席才能有效等，防止大业主操纵业主委员会损害其他业主的利益。
3、增设监督机构。在物业管理组织机构的关系方面，更多的强调了上一级组织对下一级组织的授权，而忽视了监督机制的设计，特别是对物业管理管理公司进行监督的权力由业主委员会行使，使业主委员会既有决策权、执行权还有监督权，违背了现代分权制衡原则。业主委员会委员履行职务主要依靠个人操守和良心，而没有有效的监督措施，这就为少数业主控制业主委员会谋取私利埋下了制度上的隐患。当前物业管理中出现的怪现状就是要么业主委员会历经几年仍然无法成立，要么成立后也无法有效维护广大业主的合法利益，甚至还出现业主委员会与物业管理公司相互勾结侵害业主利益的案例。由此可见，加强对业主委员会的监督有利于维护广大业主的共同利益，也是业主自治的应有之义，虽然《物业管理条例》规定了业主和业主大会都有监督权，但是这两种主体的监督实际上很难到位的，因此在物业管理组织机构中增设一个专门的监督机构非常必要。笔者认为，监督机构可以称为监督委员会，其成员应由业主大会选举产生，并对业主大会负责，在必要情况下监督机构可以外聘具有专业知识的人士如律师、会计师、审计师等加入。为了切实保障监督机构的有效监督，其职权除了对业主委员会进行监督之外，还应规定监督机构具有代表业主起诉侵犯业主利益的业主委员会委员和物业管理公司的诉讼权，并且还应规定监督机构在特殊情况下有权召开临时业主大会，此外，监督机构对物业维修基金使用、业主委员会经费开支、物业管理费（采用佣金制的情况下）的收支等财务事项有调查权，监督机构的经费在物业管理费中提取。
4、增加业主委员会委员权责的规定。在业主自治组织机构体系中，业主委员会作为业主大会的执行机构和代表机构，是一个强力部门，业主委员会委员享有很大权力，因此法律法规有必要对委员的权利义务进行规范。当前很多业主委员会无法发挥其在物业管理中的应有作用，一个重要原因就是在相关法律中没有明确规定业主委员会委员的权利义务，把委员定位为热心公益事业的兼职人员，为全体业主提供服务却不能获得相应报酬，与无权相对应，不管委员的行为（或者不作为）有没有损害业主的利益，其都不需要承担法律责任。这种状况与市场经济的基本原则和法治原则极不相符。物业管理立法应当就业主委员会委员的权利义务作出明确规定，规定委员可以取得与职位相当的报酬，并制定明确的报酬支付标准，另外也应赋予委员有参加业主委员会会议的权利，并享有表决权和提案权，其中主任委员或业主公约规定的其他委员有召集委员会会议、业主大会会议的权利。相对应的，业主委员会委员有忠实履行职责的义务，如严禁利用职权收受贿赂或者其他非法收入、侵占业主共有财产、挪用物业维修基金和管理费用、利用业主共有财产为他人提供担保、从事与物业管理无关的活动等，这样更能体现业主自治制度的规范性和严密性。


山东省人大常委会


山东省气象灾害防御条例

2005年7月29日山东省第十届人民代表大会常务委员会第十五次会议通过

第一条 为了防御气象灾害，保障人民生命和财产安全，促进经济和社会发展，根据《中华人民共和国气象法》及有关法律、行政法规，结合本省实际，制定本条例。
　　第二条 本条例所称气象灾害，包括天气、气候灾害和气象次生、衍生灾害。
　　天气、气候灾害，是指因台风(热带风暴、强热带风暴)、暴雨(雪)、雷暴、冰雹、大风、沙尘、龙卷、大(浓)雾、高温、低温、连阴雨、冻雨、霜冻、结(积)冰、寒潮、干旱、干热风、热浪、洪涝、积涝等因素直接造成的灾害。气象次生、衍生灾害，是指因气象因素引起的山体滑坡、泥石流、风暴潮、森林火灾、酸雨、空气污染等灾害。
　　第三条 在本省行政区域及管辖海域内从事气象灾害防御活动的，应当遵守本条例。
　　第四条 气象灾害防御工作，应当遵循预防为主、防抗结合、统筹规划、分级负责的原则。
　　第五条 县级以上人民政府应当加强气象灾害防御工作的领导，组织开展气象灾害防御法律法规和科技知识的宣传、普及，支持气象灾害防御的科学研究，将气象灾害防御工作纳入国民经济和社会发展计划，并将所需资金纳入本级财政预算。
　　第六条 县以上气象主管机构负责本行政区域内的气象工作，对天气、气候灾害的监测、预报、预警及人工影响天气作业、雷电灾害防御等工作进行指导和监督管理。
农业、水利、海洋与渔业、林业、环保、国土资源、建设、规划、民政、交通、通讯、旅游等有关部门按照职责分工做好相关的气象灾害防御工作。
　　第七条 县级以上人民政府应当组织气象主管机构和其他有关部门编制气象灾害防御规划。
　　气象灾害防御规划应当包括下列主要内容：
　　(一)气象灾害现状、发展趋势预测和评估；
　　(二)气象灾害防御的指导思想、原则和目标；
　　(三)气象灾害易发时段和重点防御区域；
　　(四)气象灾害防御的主要任务和保障措施；
　　(五)气象灾害防御设施的建设和管理。
　　第八条 县级以上人民政府应当按照气象灾害防御规划组织编制气象灾害防御方案及应急预案，并根据气象主管机构提供的气象灾害预报、警报及建议，决定公布与启动实施，各有关部门应当按照职责分工，做好应急处置工作。
　　气象灾害应急预案的启动和终止，应当及时向社会公布，并及时报告上一级人民政府。
　　第九条 编制区域、流域、海域的建设开发利用规划以及农业、林业、渔业、交通、水利、旅游、自然资源开发等规划，应当符合气象灾害防御的要求，并可以在编制过程中进行气象灾害风险性评估。
　　进行大、中型工程建设的，应当在可行性研究阶段进行气象灾害风险性评估。
　　第十条 县级以上人民政府应当加强气象灾害监测、预警、调查、评估和应急服务系统基础设施建设，根据本地区气象灾害防御工作的需要建设移动气象台，并在城镇显著位置设立气象灾害预警信号播发设施。机场、港口、车站、高速公路、水利工程、旅游景点、交通枢纽和重点工程所在地可以根据需要建设气象灾害预警信号播发设施。
　　任何组织和个人不得侵占、损毁或者擅自移动前款规定的气象灾害防御设施。
　　第十一条 县级以上人民政府应当按照法定标准划定气象探测环境保护范围，并将保护范围纳入城市规划或者村镇规划。
　　规划、建设行政主管部门在审批可能影响气象探测环境和设施的建设项目时，应当事先征得有审批权限的气象主管机构的同意。
　　任何组织和个人不得在气象探测环境保护范围内实施危害或者可能危害气象探测环境的行为。
　　第十二条 县级以上人民政府应当建立气象灾害联合监测机制，组织开展跨地区、跨部门的联合监测，具体工作由气象主管机构实施。
　　联合监测成员应当包括下列单位：
　　(一)各级气象主管机构所属的气象台站；
　　(二)其他有关部门所属的气象台站；
　　(三)水文、水情、森林防火观(监)测站点；
　　(四)其他有关单位。
　　第十三条 气象主管机构应当建立气象灾害信息共享平台。
　　气象灾害联合监测成员单位应当及时向气象灾害信息共享平台提供气象和水情、旱情、灾情等信息，实现气象灾害信息资源共享；涉及国家秘密的，应当遵守国家有关保密规定。
　　第十四条 天气、气候灾害的预报、警报、预警信号，应当由气象主管机构所属的气象台站按照职责向社会统一发布。气象次生、衍生灾害的预报、警报，应当由气象主管机构会同其他有关部门向社会联合发布；国家和省另有规定的，从其规定。
　　天气、气候实况，应当由气象主管机构所属的气象台站根据防御气象灾害和公共服务的需要，按照职责向社会统一发布。
　　其他任何组织和个人不得向社会发布气象灾害预报、警报、预警信号及天气、气候实况。
　　第十五条 各级广播、电视台站、人民政府指定的报纸、网站等媒体，应当及时播发当地气象主管机构所属的气象台站直接提供的天气、气候灾害的预报、警报、预警信号和气象主管机构与其他有关部门联合发布的气象次生、衍生灾害的预报、警报，及时增播和插播临近气象灾害预报、警报和预警信号，并明确标明发布时间和发布单位的名称。
　　气象主管机构所属的气象台站应当通过气象灾害预警信号播发设施，及时向社会播发气象灾害预警信号。
　　任何组织和个人不得向公众传播本条例第十四条第一款、第二款规定以外的组织或者个人提供的气象灾害预报、警报、预警信号及天气、气候实况。
　　第十六条 县级以上人民政府应当加强人工影响天气工作的领导和协调，建设人工影响天气作业体系，并根据气象主管机构所属的气象台站发布的气象灾害预警信息，组织开展人工影响天气工作。
　　第十七条 从事人工影响天气作业的，应当具备相应的资格，并严格遵守国务院气象主管机构规定的作业规范和操作规程。
　　第十八条 国家建筑物防雷设计规范规定的第一类、第二类、第三类防雷建(构)筑物及其附属设施、易燃易爆场所、计算机信息系统、广播电视系统、通信系统和其他弱电设备、易遭受雷击的设施，应当安装雷电灾害防护装置。
　　新建、改建、扩建建设工程项目的雷电灾害防护装置，应当与主体工程同时设计、同时施工、同时投入使用。
　　第十九条 从事雷电灾害防护装置设计、施工和安全检测的，应当按照国家规定取得相应的资质。
　　严禁不具备资质或者超出资质等级从事雷电灾害防护装置设计、施工和安全检测活动。
　　第二十条 雷电灾害防护装置施工图设计文件应当符合国家规定的防雷技术规范和标准，并经气象主管机构审核；未经审核或者审核不合格的，不得交付施工。
　　从事雷电灾害防护装置施工的，应当按照审核同意的施工图设计文件进行施工。
　　雷电灾害防护装置竣工后，应当经气象主管机构验收；未经验收或者验收不合格的，不得投入使用。
　　气象主管机构应当在收到竣工验收申请之日起十日内作出验收结论。
　　第二十一条 雷电灾害防护装置应当符合国务院气象主管机构规定的技术要求。 销售雷电灾害防护装置的，应当到省气象主管机构或者其委托的设区的市气象主管机构备案。
　　第二十二条 气象主管机构应当会同有关部门加强对雷电灾害防护装置安全检测工作的指导。
　　雷电灾害防护装置应当每年检测一次；易燃易爆场所的雷电灾害防护装置，应当每半年检测一次。经检测不合格的，应限期予以整改。
　　第二十三条 发现气象灾害的单位和个人，应当立即向当地人民政府或者气象主管机构、其他有关部门报告。
　　气象主管机构或者其他有关部门接到气象灾害报告后，应当立即报告本级人民政府和上级主管部门，通报有关部门，并提出气象灾害防御建议。
　　第二十四条 重大气象灾害发生后，由灾害发生地的县级以上人民政府组织气象主管机构和其他有关部门开展灾情调查和救援工作。气象主管机构应当确定气象灾害的种类、程度及其发展趋势，并做好气象服务工作。
　　其他有关部门根据职责分工，做好气象灾害应急救援工作。
　　第二十五条 违反本条例规定，侵占、损毁或者擅自移动气象灾害防御设施，或者在气象探测环境保护范围内从事危害气象探测环境活动的，由气象主管机构按照权限责令停止违法行为，限期恢复原状或者采取其他补救措施，可以处五万元以下的罚款；造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　第二十六条 违反本条例规定，向社会发布、传播或者拒绝与延迟按正常途径发布、传播天气、气候灾害预报、警报、预警信号及天气、气候实况的，由气象主管机构按照权限责令停止违法行为，限期消除不良影响，可以处五万元以下的罚款；造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　第二十七条 违反本条例规定，有下列行为之一的，由气象主管机构责令限期改正，可以处三万元以下的罚款；给他人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
　　(一)应当安装雷电灾害防护装置不安装的；
　　(二)雷电灾害防护装置施工图设计文件未经当地气象主管机构审核或者审核不合格擅自进行施工的；
　　(三)雷电灾害防护装置未经当地气象主管机构验收或者验收不合格擅自投入使用的；
　　(四)拒绝雷电灾害防护装置检测或者检测不合格又不整改的；
　　(五)不具备相应资质或者超出资质等级从事雷电灾害防护装置设计、施工和安全检测的。
　　对验收不合格擅自投入使用的雷电灾害防护装置，由气象主管机构责令限期拆除，逾期不拆除的，由气象主管机构组织拆除，所需费用由建设单位承担。
　　第二十八条 气象主管机构和其他有关部门及其工作人员有下列行为之一的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
　　(一)未按照气象灾害防御方案或者气象灾害应急预案的要求采取必要措施、履行有关职责的；
　　(二)不及时提供防御气象灾害所需的气象和水情、旱情、灾情等信息，造成严重后果的；
　　(三)因玩忽职守导致重大漏报、错报气象灾害信息的；
　　(四)其他玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的行为。
　　第二十九条 本条例自2005年10月1日起施行。