中国古代民法文化的特征及其形成原因/钱贵

作者:法律资料网 时间:2024-07-07 06:10:39   浏览:8383   来源:法律资料网
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中国古代民法文化的特征及其形成原因

钱贵


  中华传统文化博大精深,传统法律文化更是独树一帜。自然经济的禁锢,等级制度的藩篱,使得传统民事制度处于夹缝之中,高度发达的刑事法律制度,更使其显得苍白无力。以至有学者认为,中国传统法律是以刑法为中心的法律模式,民事法律是一个空白。不可否认,中国古代确实没有西方意义上的民法,也没有形成独立的民法体系。但无论从客观存在的需要调整的民事关系,还是保存下来的法律文本,我们都可以窥见民法之一斑。而中国传统社会的保守性与封闭性、宗法性与伦理性也深深烙印于民事制度之上,形成了独具特色的中国古代民法文化。  
  一、中国古代民法文化的特征  
  发达的农耕文明孕育了中国古代民法文化的独特气质。虽然中国古代没有形成独立的民法体系,但透过多样的法律形式,我们仍可以发现隐于其中的民法精神和独特之处。中国古代民法文化的特征大致可以归纳为以下几个方面:  
  (一)内容简单化  
  与罗马法以及后来的大陆法系相比,中国古代的民法极不发达。民事法律制度调整的权利义务内容多集中在婚姻、家庭关系方面,而有关物权制度、法人制度、诉讼制度这些在罗马法上发达的制度内容却很少涉及中国古代还没有现代民法中的自然人、法人的观念。在民事活动中,多不以自然人为民事主体,而是将宗族团体看作一个独立的实体。家庭事务多以家长为代表,“在家从父”、“即嫁从夫”、“夫死从子”,妇女没有民事主体地位。有尊长在,子孙不具有独立的民事权利,不是独立的民事主体,这种情况一直持续到清末变法修律。公元前594年,鲁国实行“初税亩”,“溥天之下,莫非王土;率土之滨,莫非王臣”的局面被打破,国家开始承认土地的私有现象。但中国长期的封建专制统治,使得物权的规定仅涉及所有权、典权,并且极不发达。《清稗类钞》:“典质业者,以物质钱之所也。最大者为典,次曰质,又次曰押。”这说明当时仅以典质物的大小区分不同的物权现象。  
  与中国古代的刑法、行政法相比,民事法律制度的内容也极其简单。中国古代刑法的发达程度在世界上可谓首屈一指。。中国古代制定行政法律规范自夏朝建立开始。现存的《周官》是中国最早的一部行政法性质的法典。《唐六典》是中国最早的一部真正意义上的行政法典。明清《会典》,内容涉及行政体制、官僚机构、行政管理体制等诸多方面。而民事关系一直被视为无关紧要的“细故”,国家很少干预。  
  (二)私法公法化  
  在中国古代社会中,客观上存在着财产关系、商品交换关系、婚姻关系和家庭关系,然而传统法律对上述私法关系的调整却采取了公法的制裁手段,即违法违制都毫无例外地规定了刑法性后果———刑罚。以契约法为例,古代法典中虽也不乏有关合同的条文,但制裁手段几乎只限于刑罚。至于合同本身的效力问题,则长期以来听任习惯法支配。例如,唐律关于“行滥短狭而卖者,杖六十”的规定,就“行滥短狭而卖”而言,无疑是有关商品买卖关系中的合同履行问题,因而该规范是民事规范,但是,对这样一种“行滥短狭”行为给予杖六十的刑罚处罚,则显然属于刑法性后果,故而该规范又完全是刑事规范。再如,《唐律疏议•杂律》规定,债务人不履行契约,违契不偿、负债不还的,要受笞二十至杖六十的处理,债权人向债务人索取财物超出契约规定数量,或债务人向债权人给付数量不足的,均应以“坐赃论”。  
民事规范的刑法化也充分表现在婚姻家庭关系领域。《唐律疏议•户婚》规定:“诸同姓为婚者,各徒二年。”若卑幼不依家长而私自婚娶者,要受杖一百的处罚。“诸祖父母、父母在,而子孙别籍、异财者,徒三年”。明律规定:“凡同居卑幼不由尊长私擅用本家财物者,二十贯笞二十,每二十贯加一等,罪止杖一百。”又规定:“立嫡子违法者,杖八十。”很显然,这些纯属婚姻家庭关系的民事违法行为,在中国古代法律中却被认定为犯罪,并处以较为苛重的刑罚。  
  (三)法律伦理化
  纵观中国历代封建法典,可以发现,法所调整的社会各个领域和各种社会关系,都被笼罩上了一层纲常伦理关系,伦理关系代表古代中国人身关系的全部,一切的人身关系都被纳入君臣、父子、兄弟、夫妇、朋友这五伦之中,并以纲常伦理为出罪入罪、轻重缓急的准则,民事领域也不例外。古代中国,贵贱、上下决定每个人在社会上的地位和行为;尊卑、长幼、亲疏则决定每个人在家族以内的地位和行为。个人地位不同,彼此间的权利义务关系也不一致。在君臣关系中,“礼乐征伐自天子出”、“君要臣死,臣不得不死”。在《居家杂仪》有关于父子关系的内容:“凡诸卑幼,事大小,勿得专行,必咨禀于家长”,家长有家庭财产的最高支配权,有家政的最高决策权,同时,父又有将子女作为财产出卖之权,父还有主婚权。在夫妻关系中,是一家之主,有决策之全权,妇只可顺从,《礼记•郊特性》:“妇人,从人者也,幼从父兄,嫁从夫,夫死从子。”夫妻之间是极为不平等的。如《大清律例》规定:妻没有家庭财产的支配权,必须从夫,妻不得有私财,甚至改嫁时不但不能带走夫之财产部分,并且连其从娘家带来的嫁妆亦由夫家作主。  
  (四)均衡观  
  中国古代有大量关于均衡的议论。如《尚书•洪范》有:“无偏无党,王道荡荡;无党无偏,王道平平;无反无侧,王道正直。”《老子》称:“天之道,损有余而补不足。”孔子说:“不患寡而患不均,不患贫而患不安,盖均无贫,和无寡,安无倾。”“尚中庸,求和谐”在中国传统文化中占据核心地位,并成为传统价值体系中最高的价值原则。在民事领域,更是主张公允适应、不偏不倚、崇尚稳定,注重调和,反对走极端。  
  例如,中国古代在债权关系方面相当注重对于债务人的保护。很早就有明确限制债务利息的法律,唐宋时法律原则上不保护计息借贷债权。均衡观在财产继承方面反映的尤为显著。自秦汉以后,在财产继承方面一直贯彻“诸子均分”的原则,无论嫡庶、长幼,在继承财产方面一律平等。遗嘱继承在中国民法史上一直被忽视,在被继承人有子女时,遗嘱尤其是份额不均的遗嘱完全不被认可。  
  (五)多种形式间的脱节  
  在中国古代社会,习惯法是有适用余地的。习惯法具有属人、属地的特性,而且反映了历史的延续性和浓厚的亲情、乡情,因此,中国古代历代对习惯法都采取默认的态度。但错杂而不统一的各种民法渊源必然存在矛盾之处,两者若即若离。例如,古代社会主张“同姓不婚”。《大清律例•户律•婚姻》:“凡同姓为婚者(主婚与男女)各仗六十,离异,妇女归宗,财礼入官。”但在山西清源,陕西长安、直隶、甘肃、湖北等地都流行同姓为婚,以至迫使官府认可其合法。再如,“尊卑为婚”,按规定“若娶己之姑舅,两姨姊妹者,杖八十,并离异”,也迫于民间禁而不止,最后在附例中不得不规定:“其姑舅,两姨姊妹为婚者,听从民便。”在清代的立法和司法实践中,除上述民事习惯法与国家制定法存在矛盾外,由于立法技术不高和法理上的疏漏,即使在制定法之间,也存在着许多冲突。例如,为养父母服丧问题,《大清律例》与《大清会典》规定为“斩衰三年”,《礼部则例》则规定为“齐衰不杖期”。  
  二、中国古代民法不发达的原因分析  
  中国古代民法忽视个人,不讲平等,如果用一个词来概括中国古代民法文化的特征,那就是“不发达”。而造成这种局面的原因是多方面的,既有经济的原因也有政治、文化的原因, 具体分析如下:  
  (一)经济上:商品经济的落后  
  古今中外,凡是商品经济发达地区,其民法也较发达,凡是商品经济落后地区,其民法也较落后。商品经济是民法产生的土壤和前提条件。中国封建社会自秦朝以来,一直是一家一户、男耕女织的自然经济,生产仅用于自我消费,消费也基本上可以从自然经济中得到满足,个别物品的交换往往以物物相易的方式实现,货币交换与商品经济极不发达。封建统治阶级依靠对土地的所有权对农民进行残酷的剥削、压迫,农民被迫依附于地主的土地忍受剥削、压迫,双方根本没有平等、交换可言。自然经济具有封闭性、孤立性、单一性和自足性的特点,它造成了生产者之间的隔离,而不是相互依赖和相互交往,由于这种生产方式在一定程度上不依赖于市场,因此,以交换为纽带的商品经济也就无从发展。商品经济的落后,束缚了调整平等主体间财产关系和人身关系的民法的发展。  
  (二)政治上:专制主义的束缚  
  中国古代的政体是专制主义政体。从秦统一天下建立皇帝制度起,两千年来专制皇权不断膨胀。为了维护专制制度,封建统治者极力维护其赖以生存的自然经济基础,严厉打击一切危及国家统治和皇帝安全的行为。历代统治者都极为重视能直接产出生活或战争所需物质的农业,认为“农业是立国之根本”,而把发展商品生产认为是本末倒置。如商鞅认为:“国之所以兴者, 农战也”、“国待农战而富,主待农战而尊”。唐太宗李世民也认为:“凡事皆须务农,国以人为本,人以衣食为本。”历代统治者对商品生产的发展多方加以限制,阻碍了民事关系的产生。一方面,对有利可图的盐、铁、丝稠、瓷器、茶叶、酒、矿山等重要的手工业生产和贸易实行国家垄断,还颁布《盐法》、《茶律》限制私人经营;另一方面,对于民间手工业和商业的发展给予种种限制和打击。如汉高祖刘邦对富商课以重税,不允许其子孙为吏,唐朝时将工商之人列为百工杂流,同巫师相提并论,宋朝时定商税以比较,明代禁止出境营商,禁止官宦家庭经营商业,否则子孙累世不得为吏,对宦官经商者处罪。  
  中国古代社会强调“家国一体”。在中国传统法律文化中,到处充斥着君权、父权、夫权,强调家族主义,向来忽视“个人”。在家族时代,家族组织在社会中具有相当重要的地位。它是社会中最基本的组织形式,有着极为广泛的社会职能,包括宗教、教育、经济以及现在专属国家的行政、司法等方面的职能。个人被束缚在家族的身份网络之中。一个人最基本的身份首先是某个家的成员,在家这样一个伦理实体中,个人主义意义上的个人是根本不存在的。  
  (三)文化上:重义轻利的观念 
  儒家传统文化历来推崇“重义轻利”的思想。孔子说:“君子喻于义,小人喻于利。”孟子也有这样的看法,他对梁惠王说:“王何必言利,亦有仁义而已矣。”秦代以后,董仲舒又进一步提出:“正其谊(义)不谋其利,明其道不谋其功”的反功利主义观点。“贵义贱利”的价值观,肯定了“义”是处理人与人之间关系的首要准则。孟子说:“仁之实,事亲是也。义之实,从兄是也。”孟子把义作为与仁等同的概念处理。义的概念,就孟子看来,其实是宗亲关系的引申。从汉代“罢黜百家,独尊儒术”开始,儒家思想即成为封建正统思想。因此,在中国传统社会“义”成为普遍的道德要求,是儒家学说中人之所以为人的准则而加于人们的职责和义务。“重义轻利”的观念,深深植根于中国传统文化中,历经两千年而不衰。由于传统文化强调重义轻利,法律自然就排拒个人对私人利益和个人权利的追求,进而不断压抑商品经济的发展,而这与自给自足的自然经济也正好契合。  
  近些年来,民法学界将较多的精力放在对大陆法系民法典的研究上,取得了丰富的理论成果,为中国民法的继受性法文化打下了厚实的基础。  
  但关于中国民法如何与民族传统文化沟通连接、继承认同这一重要理论区域却没有得到应有的重视。“法与文化是不可分割的。”每一个民族的法律文化,都有其不同于其他民族的特征,表现出不同的民族地域性风格。在任何一个国家,法律制度的形成和变革总是取决于自身特定文化背景。因此,中国传统文化是中国民法法典化的社会基础,在完善民事立法和制定民法典的过程中,在研究移植罗马法时,应注意到对传统文化的吸收,要以科学、理性的态度来把握。我们必须看到,中国传统文化虽然否定了自由、平等、权利,中国民法文化先天不足,后天不良; 但是也应该看到,中国传统法律文化作为中华民族长期社会实践的成果之一,其中诸如集体本位观念、德法并重的思想、和谐观念、善良风俗等内容在中国民法法典化的进程中仍然具有积极的正面效应和古为今用的实践价值。 


北安市人民法院 钱贵
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河道管理范围内建设项目管理的有关规定

国务院批准,水利部 等


河道管理范围内建设项目管理的有关规定
1992年4月3日,国务院批准,水利部、国家计委发布

第一条 为加强在河道管理范围内进行建设的管理,确保江河防洪安全,保障人民生命财产安全和经济建设的顺利进行,根据《中华人民共和国水法》和《中华人民共和国河道管理条例》,制定本规定。
第二条 本规定适用于在河道(包括河滩地、湖泊、水库、人工水道、行洪区、蓄洪区、滞洪区)管理范围内新建、扩建、改建的建设项目,包括开发水利(水电)、防治水害、整治河道的各类工程,跨河、穿河、穿堤、临河的桥梁、码头、道路、渡口、管道、缆线、取水口、排污口等建筑物,厂房、仓库、工业和民用建筑以及其它公共设施(以下简称建设项目)。
第三条 河道管理范围内的建设项目,必须按照河道管理权限,经河道主管机关审查同意后,方可按照基本建设程序履行审批手续。
以下河道管理范围内的建设项目由水利部所属的流域机构(以下简称流域机构)实施管理,或者由所在的省、自治区、直辖市的河道主管机关根据流域统一规划实施管理:

(一)在长江、黄河、松花江、辽河、海河、淮河、珠江主要河段的河道管理范围内兴建的大中型建设项目,主要河段的具体范围由水利部划定;
(二)在省际边界河道和国境边界的河道管理范围内兴建的建设项目;
(三)在流域机构直接管理的河道、水库、水域管理范围内兴建的建设项目;
(四)在太湖、洞庭湖、鄱阳湖、洪泽湖等大湖、湖滩地兴建的建设项目。
其它河道范围内兴建的建设项目由地方各级河道主管机关实施分级管理。分级管理的权限由省、自治区、直辖市水行政主管部门会同计划主管部门规定。
第四条 河道管理范围内建设项目必须符合国家规定的防洪标准和其它技术要求,维护堤防安全,保持河势稳定和行洪、航运通畅。
蓄滞洪区、行洪区内建设项目还应符合《蓄滞洪区安全与建设指导纲要》的有关规定。
第五条 建设单位编制立项文件时必须按照河道管理权限,向河道主管机关提出申请,申请时应提供以下文件:
(1)申请书;
(2)建设项目所依据的文件;
(3)建设项目涉及河道与防洪部分的初步方案;
(4)占用河道管理范围内土地情况及该建设项目防御洪涝的设防标准与措施;
(5)说明建设项目对河势变化、堤防安全,河道行洪、河水水质的影响以及拟采取的补救措施。
对于重要的建设项目,建设单位还应编制更详尽的防洪评价报告。
在河道管理范围内修建未列入国家基建计划的各种建筑物,应在申办建设许可证前向河道主管机关提出申请。
第六条 河道主管机关接到申请后,应及时进行审查,审查主要内容为:
(1)是否符合江河流域综合规划和有关的国土及区域发展规划,对规划实施有何影响;
(2)是否符合防洪标准和有关技术要求;
(3)对河势稳定、水流形态、水质、冲淤变化有无不利影响;
(4)是否防碍行洪、降低河道泄洪能力;
(5)对堤防、护岸和其它水工程安全的影响;
(6)是否妨碍防汛抢险;
(7)建设项目防御洪涝的设防标准与措施是否适当;
(8)是否影响第三人合法的水事权益;
(9)是否符合其它有关规定和协议。
流域机构在对重大建设项目进行审查时,还应征求有关省、自治区、直辖市的意见。
第七条 河道主管机关应在接到申请之日起60日内将审查意见书面通知申请单位,同意兴建的,应发给审查同意书,并抄知上级水行政主管部门和建设单位的上级主管部门。建设单位在报送项目立项文件时,必须附有河道主管机关的审查同意书,否则计划主管部门不予审批。
审查同意书可以对建设项目设计、施工和管理提出有关要求。
第八条 河道主管机关对建设单位的申请进行审查后,作出不同意建设的决定,或者要求就有关问题进一步修改补充后再行审查的,应当在批复中说明理由和依据。建设单位对批复持有异议的,可在接到通知书之日起30日内向作出决定的机关的上级水行政主管部门提出复议申请,由被申请复议机关会同同级计划主管部门商处。
第九条 计划主管部门在审批项目时,如对建设项目的性质、规模、地点作较大变动时,应事先征得河道主管机关的同意。建设单位应重新办理审查同意书。
第十条 建设项目经批准后,建设单位必须将批准文件和施工安排送河道主管机关审核后,方可办理开工手续。施工安排应包括施工占用河道管理范围内土地的情况和施工期防汛措施。
第十一条 建设项目施工期间,河道主管机关应对其是否符合同意书要求进行检查,被检查单位应如实提供情况。如发现未按审查同意书或经审核的施工安排的要求进行施工的,或者出现涉及江河防洪与建设项目防汛安全方面的问题,应及时提出意见,建设单位必须执行;遇重大问题,应同时抄报上级水行政主管部门。
第十二条 河道管理范围内的建筑物和设施竣工后,应经河道主管机关检验合格后方可启用。建设单位应在竣工验收6个月内向河道主管机关报送有关竣工资料。
第十三条 河道主管机关应定期对河道管理范围内的建筑物和设施进行检查,凡不符合工程安全要求的,应提出限期改建的要求,有关单位和个人应当服从河道主管机关的安全管理。
第十四条 未按本规定的规定在河道管理范围内修建建设项目的,县级以上地方人民政府河道主管机关可根据《河道管理条例》责令其停止建设、限期拆除或采取其它补救措施,可并处1万元以下罚款。
第十五条 本规定由水利部负责解释。

附:《河道管理条例》有关河道管理范围的规定
第二十条 有堤防的河道,其管理范围为两岸堤防之间的水域、沙洲、滩地(包括可耕地)、行洪区、两岸堤主及护堤地。
无堤防的河道,其管理范围根据历史最高洪水位或者设计洪水位确定。
《关于蓄滞洪区安全与建设指导纲要》对土地利用和产业活动的限制的规定:
四、土地利用和产业活动的限制
蓄滞洪区土地利用、开发和各项建设必须符合防洪的要求,保护蓄洪能力,实现土地的合理利用,减少洪灾损失。
(一)在指定的分洪口附近和洪水主流区域内,不允许设置有碍行洪的各种建筑物。……
……
(三)蓄滞洪区内工业生产布局应根据蓄滞洪区的使用机遇进行可行性研究。对使用机遇较多的蓄滞洪区,原则上不应布置大中型项目;使用机遇较少的蓄滞洪区,建设大中型项目必须自行安排可靠的防洪措施。禁止在蓄滞洪区建设有严重污染手质的工厂和储仓。
(四)在蓄滞洪区内进行油田建设必须符合防洪要求,油田应采取可靠的防洪措施,并建设必要的避洪设施。
(五)蓄滞洪区内新建的永久性房屋(包括学校、商店、机关、企业房屋等),必须采取平顶、能避洪救人的结构形式,并避开洪水流路,否则不准建设。


中华人民共和国政府和博茨瓦纳共和国政府关于中国派遣医疗队赴博茨瓦纳工作的议定书(1985年)

中国政府 博茨瓦纳共和国政府


中华人民共和国政府和博茨瓦纳共和国政府关于中国派遣医疗队赴博茨瓦纳工作的议定书


(签订日期1985年1月30日 生效日期1985年1月30日)
  中华人民共和国政府和博茨瓦纳共和国政府,为了发展两国卫生事业的友好合作关系,经协商,达成协议如下:

  第一条 应博茨瓦纳共和国政府(以下简称博方)的要求,中华人民共和国政府(以下简称中方)同意继续派遣医疗队赴博茨瓦纳工作。

  第二条 中华人民共和国医疗队(以下简称中国医疗队)的任务是同博茨瓦纳医务人员共同进行医疗工作(不包括法医工作),密切合作,通过医疗实践交流经验,互相学习。

  第三条 中国医疗队由十三名医生和四名辅助人员(译员两名、厨师、司机各一名)组成。其中两名针灸医生和一名译员在哈博罗内玛利娜医院工作,其余人员的工作地点是弗朗西斯敦朱必利医院。

  第四条 中国医疗队工作所需的医疗设备、器械、药品、医用敷料和化学试剂由博方供应。如为了中国医疗队工作的需要,中方提供医疗设备和器械等时,则该医疗设备和器械等应免除进口税。

  第五条 中国医疗队人员往返博茨瓦纳的国际旅费和他们的国内工资,由中方负担。
  中国医疗队人员在博茨瓦纳工作期间的住房(包括家具、水、电)由博方免费提供。因工作需要用车和在哈博罗内及弗朗西斯敦市区合理的因私用车由博方免费提供,经卫生部批准后亦可在哈博罗内及弗朗西斯敦以外因私免费用车。并付给每人每月(不包括译员、厨师和司机)七百六十六点二六普拉的税后薪金。并同其他外国专家一样,按博茨瓦纳政府规定的比例,兑换外汇,中国医疗队的薪金(不包括译员、厨师和司机)将按博茨瓦纳文职人员工资审议委员会的建议,不断进行调整。
  上述费用,由博方按月拨付给中国驻博茨瓦纳大使馆经参处。

  第六条 中国医疗队人员(不包括译员、厨师和司机)享有博方为博茨瓦纳医生规定的假日。并每工作期满十一个月享有一个月的带薪休假。如因工作需要,不能在当年休假,可保留在下年度补休。

  第七条 中国医疗队人员应尊重博方的法律和博茨瓦纳人民的风俗习惯。博方为他们提供与在博茨瓦纳工作的其他医生相同的工作条件。

  第八条 本议定书如有未尽事宜或在执行中发生异议,应由两国政府通过友好协商解决。

  第九条 本议定书有效期为两年(自中国医疗队抵达博茨瓦纳之日起计算),期满后,中国医疗队按期回国。如博方要求延长,应在期满前六个月提出,经双方协商一致后,另签议定书。
  本议定书于一九八五年一月三十日在哈博罗内签订,共两份,每份都用中文和英文写成,两种文本具有同等效力。

  中华人民共和国政府      博茨瓦纳共和国政府
    代   表          代   表
    路 德 芳          哈奥拉泰
    (签字)           (签字)