民营企业常见法律风险与防范/成禹潭

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 22:47:45   浏览:9210   来源:法律资料网
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民营企业常见法律风险与防范

成禹潭


  法律风险是指在法律实施过程中,行为人的具体行为导致与获利背离的法律后果发生的可能性。违法行为可能引发的刑事责任、行政责任、民事责任就是法律风险,灰色行为和合法行为同样能引发法律风险,例如刑法第二百二十五条的非法经营罪,由于法律对“其它”二字的界定不明确,超出经营范围经营,企业要冒承担刑事责任的法律风险,这就是法律的灰色地带带来的法律风险;在买卖合同中,对质量、验收等一些条款的约定不明确,这些条款都是合法的,同样导致了法律风险。传统的法律风险定义强调的是违法行为导致的风险,在民营企业的经营实践中,很多行为都会引发法律风险,综合分析起来,民营企业经营中的常见的法律风险可以归纳为三类:一是用工风险;二是商业秘密风险;三是合同风险;下面分别论述。

一、民营企业用工的法律风险与防范。

1、用人单位以其它形式或口头约定试用期而未签订劳动合同的法律风险。

  实践中很多用人单位口头或以其他形式(如在入职登记表或员工手册中载明试用期)与劳动者约定三个月或六个月试用期,但不签订劳动合同。这种口头或者以其它形式约定的试用期满后,用人单位认为该劳动者试用合格,就签订正式劳动合同,如果用人单位认为不符合录用条件,就解除劳动关系。该做法是违反法律规定的,在发生劳动争议时往往会处于被动地位而导致败诉。
  劳动部在《关于贯彻执行若干问题的意见》第十八条规定,劳动者被用人单位录用后,双方可以在劳动合同中约定试用期,试用期应包括在劳动合同期限内。《劳动合同法》第十九条第四款规定:试用期包含在劳动合同期限内。根据该规定,我们可以知道试用期存在的前提是劳资双方签订了劳动合同,试用期存在于劳动合同期限中,双方没有订立劳动合同,试用期当然不可能存在,所谓皮之不附,毛将焉存?

  防范的最低成本的途径是起草合法的劳动合同签署。

2、用人单位只签订单独试用期合同的法律风险与防范。

  司法实践中大量用人单位为了避免与劳动者订立劳动合同,往往在招用劳动者时与劳动者签订一个单独的试用合同,期限一般为三个月到六个月不等,在试用期合同期满后再决定是否正式聘用该劳动者。用人单位这样做的目的往往是为了规避法律,在试用期使用廉价劳动力,方便解除劳动合同。《劳动合同法》规定:劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。
  防范的办法是企业不能约定单独的试用期合同,先签合同后上岗,不合格的依法辞退。

3、试用期内是否需缴纳社会保险的法律风险与防范。

  试用期内不为员工缴纳社会保险费,这是实践中很多用人单位的习惯性做法,如果在试用期出现工伤、重大疾病等想不到的情况因没有购买工伤保险和医疗保险,由企业承担责任,小型民营企业却难以承担,有破产关闭的可能。
  防范措施是对营销人员流动性大的职位可以签署代理合同和承揽合同,对一些相对稳定的职位快速考核,降低工资基数,提高各种考核奖金,依法购买社会保险。

4、规章制度程序与实体不合法的法律风险与防范。

  规章制度是用人单位的内部“法律”,贯穿于用人单位的整个用工过程,是用人单位行使管理权、合同解除权的重要依据。劳动者严重违反用人单位的规章制度的,用人单位可解除劳动合同,没有规章制度,公司的管理将会陷于困境。
  不合法的规章制度,在仲裁或诉讼中不能作为审理劳动争议案件的依据。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定,规章制度必须符合“民主程序制定”、“合法”、“公示”三个条件,才可作为人民法院审理劳动争议案件的依据。
  按照《劳动合同法》第八十条规定,规章制度违反法律、法规规定的,由劳动行政部门责令改正。给予警告、给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。
  根据《劳动合同法》第三十八条规定,用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的,劳动者可以解除劳动合同,用人单位需支付经济补偿金。
  防范措施是在劳动合同法的框架下制作出符合本公司利益的规章制度,对违反劳动合同法的条款要全部进行修订,劳动合同法规定用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的,劳动者可以解除合同,用人单位需支付经济补偿,这和以往的法律相比对规章制度的合法性要求严格了许多。
劳动合同法施行后,规章制度的制定、修改履行法定程序。流程为:职工代表大会或者全体职工讨论→提出方案和意见→与工会或者职工代表平等协商确定→公示告知。因此,考虑组建职工代表大会、工会。并保留职工代表大会或者全体职工讨论、协商的书面证据。

5、用人单位未履行入职告知义务的法律风险与防范。

  劳动合同法条文第八条规定:用人单位招用劳动者时,应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬,以及劳动者要求了解的其他情况;用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况,劳动者应当如实说明。
  用人单位如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬是主动义务,即使劳动者不提出要求也得主动告知。实践中用人单位往往会忽视这个主动告知义务,导致发生“欺诈”的败诉风险。
  防范的办法是人单位的主动告知义务很重要,劳资双方均有知情权。隐瞒真实情况将影响到合同的效力。操作实务中,从举证角度考虑,用人单位应当以书面形式告知劳动者,并保留相关证据,告知条款可在入职登记表中或劳动合同中进行设计。
  做好就职沟通与激励,作为一个民营企业,自己的员工才是自己的第一客户,企业就是以赚钱为使命,所以企业不去赚钱就是一种罪恶,民营企业更是如此,现在的民营企业特别注重品牌构建和客户服务,却忘记了给自己的员工做应有的客户服务。

二、民营企业经营中的商业秘密相关法律风险与防范。

  商业秘密,是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。因此商业秘密包括两部分:非专利技术和经营信息。如管理方法,产销策略,客户名单、货源情报等经营信息;生产配方、工艺流程、技术诀窍、设计图纸等技术信息。商业秘密关乎企业的竞争力,对企业的发展至关重要,有的甚至直接影响到企业的生存。每个企业都有自己的商业秘密,目前的状况是我们自己对自己企业商业秘密的漠视,对于员工跳槽带走客户资料束手无策,对自己先进的营销模式到处宣扬,民营企业的平均寿命只有两年多,很大程度上自己的行为是自己的掘墓人,商业秘密是各种别人智慧的整合,这些智慧零件或许是公开的,商业秘密纠纷进入诉讼阶段原告的举证特别困难,调查成本太高。
  商业秘密法律风险控制都是需要成本的,民营企业自身的特殊性决定了不能投入过高的成本来进行商业秘密法律避险,只有根据企业发展的阶段务实操作。
  在企业发展的任何阶段,计算机里的商业秘密文件加密和保密制度要贯穿在企业商业秘密保护的全部过程,要掌握计算机文件粉碎、文件加密技术,计算机密码进入、计算机设置定时锁定,文件名伪装,安装专业的历史记录程序,计算机与网络设备交外部人员修理时,存储设备拆卸,还有在必要时拆除刻录设备和接口,防止文件泄露。
  在企业起步阶段,企业可以通过签订保密协议,竞业限制,在劳动合同中专门设置保密条款或保密附件,同时对员工进行商业秘密教育的法律宣传,增强员工尤其是管理人员的保密意识,明确告诉员工侵犯公司的商业秘密是违法行为,情节严重的或导致犯罪。做好配套的奖励与处罚制度。
  在企业发展到稳定的规模,经济相对宽裕,开始建立健全商业秘密保护制度,在员工招聘时签署保密协议、应聘人员商业秘密调查表,不侵犯他人知识产权保证书,就职和岗位调动时签署岗位保密协议,离职保密承诺书、岗位宣誓书,离职的时候签署离职员工调查表,离职员工资料清退单,离职保密协议。
  建立基本的商业秘密监督、使用制度制作商业秘密确认登记表、商业秘密使用申请表、商业秘密使用登记表、商业秘密密级变更申请表、商业秘密解密申请表、商业秘密保护建议书、商业秘密文件交流的保密声明、对他人商业秘密的保密声明。
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试论特殊侵权行为

王海宏


  一、特殊侵权行为的概念
  特殊侵权行为,是指当事人因与自己有关的行为、物件、事件或者其他特别原因致人损害,依照民法上的特别责任条款或者民事特别法的规定应当承担民事的行为。其特点在于:第一,特殊侵权行为适用严格责任或者公平责任。第二,特殊侵权行为由法律直接规定。第三,特殊侵权行业在举证责任的分配上适用倒置原则产,即由加害人就自己不有过错或者存在法定的抗辩事由举证责任。第四,法律对特殊侵权行为的免责事由作出严格规定。第五,特殊侵权行为的责任主体和行为主体存在分离现象。
  二、几种具体的特殊侵权行为
  (一)国家机关及国家机关工作人员的职务侵权
  《民法通则》第121条规定,“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中,侵犯公民、法人的合法权益造成损害的,应当承担民事责任。”本条是关于职务侵权行为的规定。法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员,在执行职务中致人损害的,亦适用上述规定,由该法人或者其他组织承担民事责任。
  (二)产品责任
  《民法通则》第122条规定,“因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的,产品的制造者、销售者应当依法承担民事责任。”产品责任的构成要件:一是产吕不合格或者存在缺陷。二是造成他人人身、财产损害。三是产品和损害之间存在因果关系。
依据《民法通则》第122条规定的精神以及《产品质量法》第43条规定,因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的,受害人可以向产品的生产者要求赔偿,也可以向产品的销售者要求赔偿。
  (三)高度危险作业致人损害
  《民法通则》第123条规定,“从事高空、高压、易燃、剧毒、放射性、调整运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的,应当承担民事责任。”高度危险作业致人损害适用无过错责任,旨在促使从事高度危险作业的组织提高责任心和不断改进技术安全措施,从而保障社会公众的人身、财产安全。高度危险致人损害民事责任的构成要件:一是加害人从事对周围环境有高度危险作业。二是造成他人损害。三是损害和高度危险作业之间存在因果关系。
  根据《民法通则》第123条规定,只有受害人的故意是高度危险作业致人损害的免责事由,如受害人以触电的方式自杀、自伤。免责的仅限于具有故意的受害人所受损害,第三人因此所受的损害仍由高度危险作业人承担。


北安市人民法院 王海宏

宁夏回族自治区农业机械管理条例

宁夏回族自治区人大常委会


宁夏回族自治区农业机械管理条例


【颁布单位】宁夏回族自治区人民代表大会常务委员会

【颁布日期】20020328

【实施日期】20020701

第一章 总 则
第一条 为了加强农业机械管理,维护农业机械所有者、生产经营者和使用者的合
法权益,加快农业机械化事业和农村经济的发展,根据《中华人民共和国农业法》和有关
法律、法规,结合自治区实际,制定本条例。
第二条 本条例所称农业机械,是指用于农业(包括种植业、林业、畜牧业、渔业
)生产、农村农副产品加工、农业运输、农业工程的动力机械、作业机械及其设备。
第三条 在自治区行政区域内从事农业机械科研、生产、经营、鉴定、推广、使用
、维修和人员培训、监督管理的单位和个人,应当遵守本条例。
第四条 农业机械的科研、生产、推广、使用和管理应当遵循因地制宜、方便生产
、提高效率、确保安全和有利于农业机械化发展的原则。
第五条 各级人民政府应当加强对农业机械管理工作的领导,将其纳入国民经济和
社会发展规划,增加对农业机械化事业的投入,支持农业机械的科学研究、生产制造、技
术推广和教育培训工作。
第六条 各级人民政府农业机械行政主管部门(以下简称农机行政主管部门),应
当鼓励和扶持乡、镇农机管理服务机构、农村集体经济组织以及其他单位、个人兴办多种
形式的服务站点和专业合作组织,开展农业机械社会化服务。
第七条 各级人民政府及其农机行政主管部门,对在农业机械化事业中做出显著成
绩的单位和个人,应当予以表彰奖励。
【章名】第二章 管理职责
第八条 县级以上人民政府农机行政主管部门,负责本行政区域内的农业机械行政
管理工作。其主要职责是:
  (一)研究制订农业机械化发展规划,提出农业机械重大技术改进措施建议,宣传贯
彻有关农业机械管理的法律、法规和政策,并对执行情况进行监督检查;
  (二)引导农业机械产品的结构调整,提高农业机械化普及和应用水平,指导农业机
械服务体系建设;
  (三)拟订农业机械作业规范和技术标准,负责农业机械作业质量监督和农业机械维
修管理;
  (四)负责农业机械安全监督管理;
  (五)负责农业机械科学研究、技术推广和教育培训;
  (六)负责农业机械试验、鉴定及其产品质量的监督管理;
  (七)负责农业机械资金、设备、物资固定资产的管理和统计工作;
  (八)法律、法规规定的其他职责。
林业、水利、农垦等有关部门协同农机行政主管部门做好本系统内农业机械的管理工作。
第九条 乡、镇农业机械管理服务机构是县(市、市辖区)人民政府农机行政主管
部门设在基层的事业单位。其主要职责是:
  (一)宣传、贯彻有关农业机械管理的法律、法规;
  (二)指导农业机械服务组织(户)开展农业机械社会化服务;
  (三)指导农业机械作业合同的签订和履行;
  (四)组织农业机械适用技术培训和推广,提供农业机械信息服务;
  (五)协助县农机行政主管部门进行农业机械安全及作业质量的监督管理工作;
  (六)负责本乡、镇农业机械化的统计工作。
第十条 工商、质量技术监督、科技、公安、交通等有关管理部门,负责各自职责
范围内农业机械的管理工作。
【章名】第三章 科研、推广和培训
第十一条 农业机械科研、推广、培训机构,必须面向农业生产实际,以研究、开
发和引进适应本地区农业生产急需的农业机械技术和产品为重点,加速科研成果的转化和
推广。
第十二条 农业机械技术推广机构,应当参与制定本地区农业机械化技术推广计划
并负责实施,为农村经济发展提供农业机械化技术和信息服务。
农业机械及其新技术推广,必须在拟推广地区试验、示范,证明确有先进性和适用性,方
可推广。按规定实行推广许可证的农业机械产品,推广前应当取得推广许可证。推广许可
证由自治区农机行政主管部门核发。
第十三条 农业机械化技术学校或者相应机构,具体负责农业机械驾驶、操作、维
修及管理人员的技术培训工作,也可以根据社会需求,开展其他相关专业技术培训。
未经上级农机行政主管部门同意,任何单位和个人不得随意改变农业机械化技术学校
的性质和隶属关系。
鼓励社会力量投资兴办农业机械化技术学校或者培训机构。
【章名】第四章 经营管理
第十四条 农业机械实行国家、集体、个人等多种经营形式。经营者依法自主经营
,其合法权益受法律保护。
农业机械生产者、经营者、使用者有权拒绝任何非法的集资、收费和摊派。
第十五条 生产、销售的农业机械产品,应当符合国家规定和认可的质量标准。
禁止生产、销售假冒伪劣和国家明令淘汰的农业机械产品。
禁止擅自改装、拼装农业机械产品。
第十六条 生产、销售单位和个人对其生产、销售的农业机械产品,在保证期内,
实行包修、包退、包换。
第十七条 从事农业机械作业服务,应当执行国家或自治区规定的作业质量标准;
尚未规定作业质量标准的作业项目,按当事人双方的约定履行。
第十八条 单位和个人从事农业机械维修,应当取得县级以上人民政府农机行政主
管部门核发的维修技术等级资质证书,到工商行政管理部门申领执照后,方可营业。
第十九条 单位和个人从事农业机械维修,应当按照维修技术等级资质证书所核定
的维修等级和范围开展业务。
第二十条 农业机械维修应当保证质量,实行保修期制度。承修农业机械不合格的
,应当进行返修。
第二十一条 各级人民政府及其农机行政主管部门,应当对农业机械跨区域作业给
予支持和提供服务。对运输鲜活农产品的农业运输机械,有关行政管理部门应当简化手续
,保证安全,方便运输,不得非法扣押。
发生重大自然灾害时,各级人民政府可以统一调集农业机械进行抢险救灾,并按规定
予以经济补偿。
【章名】第五章 质量监督和安全监理
第二十二条 从事农业机械生产、销售的单位和个人,应当自觉接受质量技术监督
、工商行政管理部门的监督检查。
县级以上人民政府农机行政主管部门在职责范围内对农业机械产品的生产、销售质量
进行监督检查。
第二十三条 农业机械产品应当有明确合法的产品标志、使用说明和出厂合格证。
国家实行质量认证制度的农业机械,要有质量认证标志。
第二十四条 研制、引进农业机械新产品批量生产前,须经自治区质量技术监督部
门授权的农业机械检验鉴定机构对其质量进行检验鉴定。农业机械检验鉴定机构出具的检
验鉴定结果必须客观、公正。
农业机械检验鉴定机构不得从事农业机械产品的营销活动。
第二十五条 农业机械销售者对已实行生产许可证和推广许可证制度的农机产品,
必须验明生产许可证和推广许可证。
第二十六条 农业机械安全监督管理工作依照《宁夏回族自治区农业机械安全监督
管理条例》的规定执行。
【章名】第六章 保障措施
第二十七条 各级人民政府应在年度财政预算中安排一定比例的资金,作为农业机
械化专项发展资金。
农业机械化专项发展资金专款专用,不得挤占、截留和挪用。
第二十八条 各级人民政府应当采取措施,加强农业机械化科学研究、技术推广和
教育培训机构的建设,并保持农业机械专业技术人员的稳定。
第二十九条 农业机械化管理和服务机构的房屋、场地、设施、设备、机具等资产
,不得挪用、侵占;未经上级农机行政主管部门同意,不得随意变卖、平调。
国家投资购置的大中型农业机械的变卖、报废,应当按规定的程序报批。变卖、报废
所得的资金必须用于更新农业机械,不得挪作他用。乡、村集体所有的大中型农业机械的
变卖、报废及所得资金的使用,应当经乡、村集体经济组织成员大会或者成员代表会议集
体研究决定。
【章名】第七章 法律责任
第三十条 违反本条例第十二条第二款规定,不办理推广许可证的,由县级以上农
机行政主管部门予以警告,责令停止违法行为,并处违法所得一倍以上三倍以下罚款。
第三十一条 违反本条例第十五条规定的,由质量技术监督部门责令停止违法行为
,没收违法生产的产品和违法所得,并处违法生产的产品货值金额等值以下的罚款;情节
严重的,可以由县级以上工商行政管理部门依法吊销营业执照。因产品质量不符合标准而
给使用者造成人身伤害、财产损失的,应当依法承担赔偿责任。
第三十二条 违反本条例第十八条、第十九条规定的,由县级以上农机行政主管部
门责令停止违法行为,给予警告,并视情节轻重处以五十元以上一千元以下的罚款。
第三十三条 违反本条例第二十条规定,因维修质量不合格,给使用者造成人身伤
害、财产损失的,应当依法承担赔偿责任。
第三十四条 违反本条例第二十三条第二款规定的,由县级以上质量技术监督部门
责令其停止违法行为,并处违法所得一倍以上三倍以下的罚款。
第三十五条 违反本条例第二十四条第一款规定,伪造检验鉴定结果或者出具虚假
证明的,由质量技术监督部门责令更正,对单位处以五万元以上十万元以下的罚款,对直
接负责的主管人员和其他直接责任人员处以一万元以上五万元以下的罚款;有违法所得的
,并处没收违法所得;情节严重的,取消其检验资格;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十六条 违反本条例第二十七条第二款规定的,由上级行政主管部门责令限期
改正;情节严重的,对主要负责人和直接责任人给予行政处分。
第三十七条 违反本条例第二十九条规定的,由上级行政主管部门责令限期改正;
情节严重的,对主要负责人和直接责任人给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任

第三十八条 因产品质量、作业质量、维修质量发生纠纷的,当事人可以向当地农
机行政主管部门、消费者协会申请调解,也可以向质量技术监督部门或者工商行政管理部
门申诉,或者向人民法院提起诉讼。
第三十九条 当事人认为有关行政机关的具体行政行为侵害其合法权益的,可以依
法申请行政复议,也可以向人民法院提起诉讼。
第四十条 农业机械行政管理工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所
在单位或者上级主管部门给予行政处分。构成犯罪的,依法追究刑事责任。
【章名】第八章 附 则
第四十一条 本条例自2002年7月1日起施行。