特许经营商务法律解决方案/林晓

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特许经营商务法律解决方案

——《商业特许经营管理条例适用指南》特许经营二十年峰会演讲

发布日期:2007-4-1 来源:特许经营律师网 作者:中国商务律师协会常务副会长 林晓律师

大家好。我是中国商务律师协会的林晓律师,自2003年回国后一直从事特许经营体系的创立工作,并主持着“特许经营律师网”,通过这个网站结识了许多企业朋友。因为平日里同企业交流多了,所以,非常了解企业的实际需求。大家今天聚集在此,并不是想要听听某个律师对《商业特许经营管理条例》某个条款进行解释,因为条款不用律师说,大家都能看明白,而且商务部条法司最终会台个适用办法,那是权威的,在此之前,大家都是瞎说。不过,大家都看明白了法规规定又该怎么办呢?在严格的规制面前,总不能自投罗网、束手待毙吧?所以我想,寻找解决问题的方案和规避法律的道路,这是大家周日不休息来此的目的,也是特许经营律师能够帮助企业做的事情。
我今天想要讲的题目是“特许经营商务法律解决方案”,这与我5月份预期在法律出版社出版的《特许经营商务法律解决方案——商业特许经营管理条例适用指南》一书名称相同。为什么会选择这样的题目,我想这与特许经营的特点和条例的规定是分不开的。
首先,特许经营本身就是系统的集合,我们在创制特许经营体系时强调,特许经营体系要具备六大系统、八大标准,这六大系统包括授权系统、店铺开发系统、培训系统、运营督导系统、物流配送系统、信息系统,有了这些系统再配合制定相应的标准,特许经营体系才能构建完成。所以,如果没有系统的集成思想、资源整合的思想、供应链管理思想,特许经营体系无法建立。
其次,特许经营活动与法律密不可分。在整个特许经营体系策划、运营中,过去是经营模式、商务文件制作、规范执行等等占到了70%,而真正的法律问题——合同制作、合同履行监督、运营规范的制作等等,剩下的就不到30%了;现如今有了条例了,法律的比重加大了,这种加大主要不是量的增加,而是法律精神、法律规范要贯穿到整个商务策划、商务文件中去,要贯彻到经营模式中去。所以说,条例对特许经营活动具有颠覆性的作用。
在条例颁布后,来咨询我的人都是在询问我没有注册商标怎么办?没有2家直营店怎么办?没有一年的经营期怎么办?这些都是在“头痛医痛”地解决问题,而没有真正考虑,即使你现在具备条例所规定的特许人的资格要件,你可能也无法应对条例创制的信息披露制度和强制备案制度。
所以,我想到了特许企业实际需要的是一整套商务法律解决方案。只有一揽子地解决全部问题,你的企业才能平平安安。今天,并不是要在我的短暂发言中向大家说明具体的方案,而是想向大家表明我的思想和主张。我历来向我的律师助理反复强调一个思想,那就是“好的方法胜过百倍的努力”。现如今我们谈条例,不要只看到“点”,而要看到“面”,不要头痛医头地去想如何解决某个问题,那是解决不了的。大家要看到条例适用对现有特许经营体系的广泛影响。因而要找到解决问题的整体商务法律方案。
说到这里,我们来看下条例的性质。条例是一部规制法,管理条例吗,体现了政府“以法治国”的思想(与“依法治国”不同),它创制了特许经营信息披露制度和强制备案制度。如果不按照条例进行信息披露和备案,特许人将要受到行政处罚;同时,还要承担合同法上的民事责任。所以说,条例就是在特许经营入口处设立的规制特许经营活动的制度,是一道屏障。
在我国,有关特许经营入口、出口、过程这三方面的规制法律,现在就差《反垄断法》了。
世界各国在特许经营入口处的规制、保护,主要是在加盟募集阶段的规制,建立信息披露制度和备案制度;在出口处的规制、保护,主要是对特许人中途不当解约以及拒绝更新合同的规制;这主要依靠合同法来调整,对此条例也有规定,比如合同期不少于3年。对特许经营过程中的规制,即在特许经营合同内容以及合同履行中,排除特许人的不当拘束和限制,比如价格限制、进货限制等等,这需要《反垄断法》来规制。过去《商业特许经营管理办法》第10条也有类似规定, “(四)按照合同约定为被特许人提供货物供应。除专卖商品及为保证特许经营品质必须由特许人或者特许人指定的供应商提供的货物外,特许人不得强行要求被特许人接受其货物供应,但可以规定货物应当达到的质量标准,或提出若干供应商供被特许人选择”),虽然有这些规定,但没有用的,新条例中反而没有了此类规定。
所以,条例可以说是信息披露法、备案法,通过信息披露、备案达到市场规制的作用。目的就是要规范特许经营市场。规范市场不仅仅是对投资者有利,对特许经营发展也有益。这会使现有特许经营体系走向更加成熟的道路,这是积极的一面,但是也有消极的一面。就是对中小企业发展不利,提高了市场准入的门槛。这个准入不是行政许可的意义,因为条例只是说备案,材料不符合要求再补充,那如果补充的材料还不合要求怎么办?这就要问商务部了,但无论如何他不能创制出行政许可项目来,不能不予备案。备案的目的是为了便于投资者查询。
接下来我们就要看条例的影响力了。为什么说他对现有特许经营活动具有颠覆性作用。因为,特许人信息披露义务的法律化、明确化了。现在企业如要继续从事特许经营就要按条例要求进行信息披露,而披露的信息不真实,就要承担法律责任。
那在信息披露中谁最要命呢?投资预算,也就是通常所说的“投资分析”。如果你说少了,加盟商嫌不赚钱,不来了;你说多了,过去都可以,因为大家都是在瞎说,99%的企业都是如此,加盟商来了,结果是上当了,这就是缺少诚信的代价。但这样做今后是不行了,要知道在国外80%的诉讼都是围绕投资预算而展开的。在特许经营中,加盟商不挣钱就会有纠纷,加盟商能够找总部算帐的就是凭借投资预算分析报告。如果企业不是用实证的科学的方法制作投资预算分析,那么就是虚假的,拿合同法、条例都可以问责,说问斩更狠点。
一听到这,有的企业可能会说,那我赶紧回去修改补充,重新制作投资预算表。但这又陷入了一个新的误区。我强调的是在条例面前,再不要头痛医头地去解决问题,而是要如同考虑税收和合理避税一样,搞出类似于“税收筹划”的商务法律解决方案来,这是我主张的方法论。
对所有企业来说,在条例施行后,都面临着商务法律解决方案的选择、策划问题。
对照条例,特许企业无非分为两种类型,一是表面上符合条例要求的特许企业,另一类是不符合条件的。
首先说已经符合条例要求的特许企业,可选择的道路无非是按照条例要求完善特许经营合同文件,重新制作商务文件、合同,这个工作非常庞杂,需要系统地筹划。我现在做的特许经营体系都起码包括:特许经营合同、加盟手册、运营管理规范、店铺开发手册、经营操作手册、店长手册、员工手册、培训手册、物流操作手册等九大文件体系。现在要将条例的规范要求全部贯彻到这些商务法律文件制作的每一个环节中去,这当然需要整体的商务法律解决方案的指导和谋划。
第二,对于尚不完全符合条例要求的企业来说,寻找商务法律解决方案就加更需要了。不符合条例要求,难道企业就不经营了吗?开车去天安门遇到交通管制去不成了,咱就改骑自行车去,一样的。这架自行车就是规避法律的完整的商务法律解决方案。有的企业来问,我不收加盟费了,是不是按照条例第三条规定我就不是特许经营了,就不适用条例了。我说性别特征是由基因决定的,我头发长些,谁也不会说我是女性。你不收加盟费同样会有类似特许经营费用的对价关系存在。所以,不要用掩耳盗铃的方法去规避法律,而要从根本的经营模式上入手,要创制出整体的商务法律解决方案。
对于不符合条例要求的企业来说,道路有千条,谁也没说特许经营是企业经营的唯一通路,我们强调的是连锁经营是企业规模化发展的道路。而实现连锁经营,方法有多种,企业与投资者建立共同投资关系的法律形式也是多种多样。
至于到某一个具体的企业如何去创制解决方案,那要具体问题具体分析,没有雷同的。所以,特许经营活动的魅力在于它的创造性,只有创造出与别不同的经营模式,你的特许经营体系才有活力,你才能获得财富。
所以,我今天想要宣扬的思想,就是大家在面对“条例”时,要有一个“商务法律解决方案”的系统思想,本来特许经营体系就是一个系统的集成,在创立特许经营体系时需要系统解决方案,现在加入了条例的搅和,就更需要有一个完整的商务法律解决方案了。

   林晓律师 中国商务律师协会常务副会长
E-mail:linxiao@cbla.org.cn
主持网站:特许经营律师网www.fclaw.com.cn 中国商务律师 www.cbla.org.cn

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关于中央财政补贴增值税有关问题的公告

国家税务总局


关于中央财政补贴增值税有关问题的公告

国家税务总局公告2013年第3号


  现将中央财政补贴增值税有关问题公告如下:
  按照现行增值税政策,纳税人取得的中央财政补贴,不属于增值税应税收入,不征收增值税。
  本公告自2013年2月1日起施行。此前已发生未处理的,按本公告规定执行。
  特此公告。


  国家税务总局
  2013年1月8日


黑龙江省石油天然气勘探开发环境保护条例

黑龙江省人大常委会


黑龙江省石油天然气勘探开发环境保护条例



(2005年4月8日黑龙江省第十届人民代表大会常务委员会第十四次会议通过)

黑龙江省第十届人民代表大会
常务委员会公告


第 23 号



  《黑龙江省石油天然气勘探开发环境保护条例》已由黑龙江省第十届人民代表大会常务委员会第十四次会议于2005年4月8日通过,现予公布,自2005年6月5日起施行。
    

黑龙江省人民代表大会常务委员会


     2005年4月8日
第一章 总 则

第一条 为加强石油、天然气勘探开发环境保护工作,防止对环境的污染和生态的破坏,促进经济、社会、环境的协调发展,根据《中华人民共和国环境保护法》等法律、法规,结合本省实际,制定本条例。
第二条 在本省行政区域内从事石油、天然气(以下简称油气)勘探开发和管理,适用本条例。
第三条 县级以上人民政府应当将本行政区域内油气勘探开发的污染防治和生态保护工作纳入环境保护规划,制定有利于保护生态、治理污染和提高资源利用率的政策和措施。
第四条 县级以上环境保护行政主管部门(以下简称环保部门)对本行政区域内油气勘探开发的环境保护工作实施统一监督管理。
县级以上国土资源、公安、畜牧、林业、水等行政主管部门按照各自的职责,互相配合,共同做好油气勘探开发的环境保护监督管理工作。
第五条 县级以上人民政府应当加强环境保护的宣传和教育,普及环境保护知识,增强全社会的环境保护意识。
从事油气勘探开发和管理的单位应当及时向社会发布有关环境保护的信息。
公民、法人和其他组织有保护油田环境的义务,对污染和破坏油田环境的单位和个人有检举和控告的权利。

 第二章 环境管理

第六条 从事油气勘探开发的单位,应当制定环境保护中长期规划和年度污染控制计划。
中长期规划和年度污染控制计划应当符合国家、省及所在地人民政府的环境保护规划。
第七条 从事油气勘探开发的单位应当在油气田勘探开发建设项目可行性研究阶段编制环境影响报告书(表),报有审批权限的环保部门审批,并抄报所在地环保部门。
第八条 油气勘探开发单位在区域开发施工作业前,应当根据国家和省有关规定,对钻井、试油等作业污染物排放进行申报登记,并按规定提供必要的资料。
油气勘探开发单位排放污染物情况需要作重大改变或者发生紧急重大改变的,应当在改变前或者改变后的三日内履行变更申报手续。
第九条 油气勘探开发单位应当按照国家有关规定向所在地环保部门申领污染物排放许可证。环保部门按照区域、流域排污总量控制指标核准排污量,对不超出排污总量控制指标的,颁发污染物排放许可证;对超出排污总量控制指标而确需排放的,颁发临时污染物排放许可证,并限期削减排放量。
第十条 油气勘探开发单位应当保证污染防治设施的正常使用。有下列情形之一的,应当报所在地环保部门审查批准:
(一)暂时停止运行的;
(二)改造、更新的;
(三)拆除或者闲置的。
环保部门自接到报告之日起,应当在七日内作出批复。逾期未批复的,视为同意。
因停电、设备损坏等突发原因导致污染防治设施停止运行的,应当立即向所在地环保部门报告。环保部门应当及时赶赴现场,监督油气勘探开发单位采取有效措施恢复设施运行。
第十一条 油气勘探开发单位应当对本单位排放污染物和污染防治设施运行情况进行定期监测,掌握污染动态。
环保部门应当加强对油气勘探开发单位排放污染物和污染防治设施运行情况的监督性监测。
第十二条 油气勘探开发单位应当制订环境污染突发性事件应急预案。
油气勘探开发单位发生污染事故,应当立即采取措施处理,控制事故范围,及时通报可能受到污染危害的单位和个人,并且立即向所在地环保部门和其他有关部门报告污染事故发生的时间、地点、范围及危害程度,接受调查处理。
第十三条 油气勘探开发生产作业场地内禁止无关人员进入。
油气田所在地人民政府应当组织公安、环保等有关部门,协同油气勘探开发单位对各类生产设施加强安全保卫和巡查,防止盗窃原油、污染环境的事件发生。

 第三章 污染防治

第十四条 油气勘探开发单位应当加强新技术的研究,优先采用资源利用率高、污染物产生量少的清洁生产技术、工艺和设备,并根据需要对油气勘探开发实施清洁生产审核。
第十五条 油气勘探开发单位未达到污染物排放总量控制要求或者超标准排放污染物的,市级以上环保部门应当作出限期治理决定。
被限期治理的单位应当按期完成治理任务。
第十六条 油气勘探开发单位进行地震勘探作业的,应当在开始作业前十五日内向所在地环保部门报告,并且采取有效的防护措施,减少对环境的损害或者影响。
第十七条 油气勘探开发单位进行钻井时,应当使用密闭钻井液循环罐等设备。
油气勘探开发单位应当在钻井液中使用无毒化学药剂。特殊情况需要使用含毒化学药剂的,应当向所在地市级环保部门报告,环保部门应当及时向有关部门通报。
废弃钻井液、废水、岩屑、污油等应当进行处理,严禁随意排放。废弃钻井液集中处理排放场所选址应当经所在地市级环保部门同意。
油气勘探开发单位应当对本单位产生的危险废物按照国家和省有关要求进行处置。
第十八条 油气勘探开发单位对井下作业和测试时产生的废液、废水应当采取有效措施进行回收利用,严禁随意排放。
油气勘探开发单位在油气集输过程中应当对油水分离后产生的废水进行回收利用,确实需要排放的,应当达到污染物排放标准;产生的油沙、污泥应当进行无害化处理。
第十九条 新建井场投产时应当做到原油、化学药剂及其他有害物质不落地,发生落地现象的应当及时采取措施予以清除。
油气勘探开发单位新建井场不准设置土油池。已建井场的土油池应当按照所在地市级以上人民政府的统一规划逐步进行整改。
第二十条 在江河、湖泊、渠道、水库等地表水体或者附近进行油气勘探开发活动的,应当采取有效措施防止污染水体和破坏水体功能。排放污水必须按照该区域水功能区划标准达标排放,严禁直接或者稀释排放。废弃钻井液、岩屑、污油及其他工业固体废物、生活垃圾必须回收,不得排放或者弃置水体。
第二十一条 油气勘探开发单位应当采取保护性措施,防止地下水污染。油气勘探开发设施在运行过程中,出现油井套管破损、气井泄漏等直接污染地下水资源的事故,油气勘探开发单位应当立即采取保护性措施,并向当地环保部门和水行政主管部门报告。
第二十二条 气井测试放喷有毒有害气体时,应当及时采取处理措施,减轻对环境的污染。排气管线应当按照有关规定远离人群聚集区等环境敏感区域。
第二十三条 油气生产、储存、集输过程中应当采取有效措施,减少烃类及其他气体排放。
天然气、油田伴生气及其他可燃性气体应当回收利用。不具备回收利用条件需要向大气排放的,应当经过充分燃烧或者采取其他污染防治措施。由于安全因素必须排放的,油气勘探开发单位应当立即报所在地环保部门。
第二十四条 油气勘探开发单位对产生噪声的设备和装置应当采取消音、隔音、防震等有效措施。
禁止夜间在居民区、文教区、疗养区等控制区域从事产生噪声污染的作业,因抢修、抢险作业和生产工艺要求或者特殊需要必须连续作业的,应当向环保部门报告,并且公告附近居民。
第二十五条 油气勘探开发单位使用放射源的,应当加强在分装、使用、运输、储存过程中的管理,防止丢失、被盗或者操作事故发生;闲置、废弃放射源和放射性废物应当按照国家和省有关规定及时送交省城市放射性废物库储存或者由厂家回收处理。
第二十六条 油气勘探开发单位应当加强油气运输管线和油气储存设备的巡查、检测、维修,采取有效的防腐、防裂等措施,防止渗漏、溢流事故发生。
发生井喷、管道破裂、穿孔等突发性事件,或者因盗窃事件致使原油泄漏的,应当采取应急措施,排除故障,防止污染面积扩大;落地污油污物应当在排除故障后五日内予以清除,居民区内污油污物应当在二日内清除,清除时不得扩大污染面积。
第二十七条 运输易挥发、易扬散、易泄漏的油气勘探开发原料或者产品,应当使用密闭运输工具或者采取有效防护措施。严禁运送油气、化学药剂的车辆泄漏、撒落或者随意排放。
第二十八条 禁止任何单位和个人从事下列行为:
(一)非法炼油;
(二)为非法炼油提供原料、设备、厂房等;
(三)非法运输、收购、储存、销售原油及非法炼油产品。

 第四章 生态保护

第二十九条 油气勘探开发单位制定的油田开发方案,应当明确生态保护、地质环境保护目标和任务。
油气勘探开发单位应当依法对油田勘探开发以来造成的生态破坏逐年进行生态恢复。
第三十条 在自然保护区、饮用水水源保护区、风景名胜区等区域从事油气勘探开发活动,按照法律、行政法规的规定执行。
第三十一条 油气勘探开发单位车辆在草原上行驶时,应当严格遵守有关法律、法规的规定,防止对草原生态环境的破坏。
井位间距在三百米以上的,禁止井架整体搬迁。因施工造成的植被破坏应当在施工后一年内恢复。
第三十二条 新开发区域内埋设油、水、气管线不得改变原有的地形、地貌。油气勘探开发中的各项工程应当减少占地,施工中临时占地的,应当将腐植质层剥离移走,工程结束后及时恢复原有地貌。
油气勘探开发单位在勘探开发中因挖损、钻孔、震裂、压占等造成土地破坏的,应当及时采取整治措施恢复原有地貌。
第三十三条 在泡沼中进行油气勘探开发需要修筑道路的,应当设置涵洞或者其他过水设施,保证水体的自然流动。对原有泡沼中已建成的道路未设置涵洞或者其他过水设施的,应当限期改造。
第三十四条 油气勘探开发单位应当加强对退役井、站的管理。对套损井应当及时修复,不能修复的应当彻底报废,限期恢复原貌;中转站、联合站等有关设施应当在退役后六个月内予以拆除,限期恢复原有地貌。
报废的油气井应当采取措施进行密封回填,防止由于井管腐烂、破裂造成地下水污染。
第三十五条 油气勘探开发单位应当按照本条例规定对因勘探开发造成的生态破坏进行恢复,未进行恢复的,由所在地市级以上人民政府责令其限期恢复;逾期未恢复的,所在地市级以上人民政府可以指定单位代为恢复。恢复费用由油气勘探开发单位承担,恢复费用可以在成本中列支,专款专用。
地方人民政府和有关行政主管部门以及村民委员会应当积极协助生态恢复工作,任何单位和个人不得妨碍、干扰和阻挠。

 第五章 法律责任

第三十六条 违反本条例规定的行为,有关法律、法规有规定的,依照有关规定处理。
第三十七条 违反本条例第十条、第十六条、第十七条第一款和第二款、第十九条、第二十三条第二款规定的,由环保部门责令停止违法行为,限期改正;逾期未改正的,处以一万元以上三万元以下罚款。
第三十八条 违反本条例第十三条第一款规定,擅自进入油气勘探开发生产作业场地内经劝阻仍不离开的,由公安机关予以治安处罚。
第三十九条 违反本条例第十五条规定,逾期未完成治理任务的单位,由市级以上环保部门处以五万元以上十万元以下的罚款,或者由市级以上人民政府依照法定程序责令停业、关闭。
第四十条 违反本条例第二十条规定,由环保部门责令停止违法行为,限期改正;逾期未改正的,处以一万元以上十万元以下罚款。
第四十一条 违反本条例第二十一条规定,油气勘探开发设施在运行过程中,出现油井套管破损、气井泄漏等直接污染地下水资源的事故后,油气勘探开发单位未立即采取保护性措施的,由环保部门责令限期改正;逾期未改正的,处以五万元以上十万元以下罚款。
第四十二条 违反本条例规定,有下列行为之一的,由环保部门责令停止违法行为,限期改正;逾期未改正的,处以一万元以上五万元以下罚款:
(一)随意排放废弃钻井液、废水、岩屑、污油的;
(二)随意排放井下作业和测试时产生的废液、废水的;
(三)随意排放油气集输过程中产生的废水和油沙、污泥的。
第四十三条 违反本条例规定,未采取处理措施,在气井测试时放喷有毒有害气体或者运送油气、化学药剂车辆泄漏、撒落或者随意排放的,由环保部门责令停止违法行为,并处以二万元以上五万元以下罚款。
第四十四条 违反本条例第二十六条规定,未采取应急措施控制污染或者污油污物未在规定时间内予以清除的,由环保部门责令立即采取措施或者限期改正;既未采取措施又未改正的,处以五千元以上二万元以下罚款。
第四十五条 违反本条例第二十八条规定,由县级以上人民政府组织公安、工商、质量技术监督、环保等有关部门依法予以取缔;公安机关没收原料、非法炼油产品和生产、运输、储存设备以及非法所得,并处以一万元以上五万元以下罚款。
第四十六条 环保部门等国家工作人员有下列行为之一,但尚未构成犯罪的,由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分:
(一)违反规定审批环境影响报告书(表),不按规定发放污染物排放许可证、临时污染物排放许可证的;
(二)对违法行为未依法查处或者查处不力的;
(三)在执法行动中通风报信或者放任、包庇、纵容违法行为的;
(四)妨碍、干扰和阻挠生态恢复工作的。

 第六章 附 则

第四十七条 本条例自2005年6月5日起施行。